刑事司法领域中三阶层理论的慎入原则

徐路平

（200042 华东政法大学 上海）

刑事司法领域中三阶层理论的慎入原则

徐路平

（200042 华东政法大学 上海）

德日三阶层理论与我国的四要件犯罪构成具有一定程度的相似性，但三阶层理论存在自身的弱点及缺陷，且从我国刑事司法领域的现状考虑，我国刑事司法领域中不应引入三阶层理论，而应当继续适用四要件犯罪构成理论。但我国四要件犯罪构成也并非是完美无缺的，其在刑事司法领域中必须进一步加强“程序正当”意识，明确客观优先的排列顺序。

四要件犯罪构成；三阶层理论；刑事司法

犯罪构成理论一直是我国刑法领域讨论的重点。学者们的观点可谓是百花齐放，两要件、三阶层、四要件甚至五要素层出不穷。其中，呼声最高的莫过于引入德日三阶层的犯罪理论，与此同时，我国四要件的犯罪构成体系被抨击的一无是处。是否真的是“国外的月亮比较圆”，还是部分学者在讨论这一问题的过程中没有区分“理论”、“立法”、“司法”的立场和角度而将其混为一谈。笔者拟将从刑事司法的立场论证四要件犯罪构成理论的合理性，暨在刑事司法领域中对中国刑法学体系的坚持，对三阶层理论的慎入原则。

一、犯罪构成理论的殊途同归

何为犯罪构成理论？从犯罪行为中概括、归纳、总结出来的具有高度抽象性的，为认定行为是否是犯罪提供一个尽可能条理分明、逻辑严密、操作便捷的模型，该模型即为犯罪构成理论。①由于不同法系、不同国家的历史、经济、政治、文化等因素的不同导致各国所抽取构造出来的模型有所不同，但无论什么法系、什么国家，其犯罪构成理论的宗旨及目的是大致相同的，即为追究犯罪。在这一模型建立后，对于任何一种犯罪行为，它都具有普遍适用性。在某种程度上，无论是运用何种犯罪构成理论，其所得到的最后结论是一致的，即该行为是否有罪的判断在理论上是一致的。

与此同时，三阶层理论与我国的四要件犯罪构成具有一定程度上的相似性。三阶层理论主要包括“构成要件该当性——违法性——有责性”三个部分，递进排除式构造虽与我国齐合填充式的布局在体系上具有较大的差异，但其内部要素却是大同小异。②

三阶层中的“构成要件”要素主要包括了行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情状（行为状况）、行为结果等客观要件，以及构成要件的故意与过失的主观要件。③三阶层中构成要件的行为主体只是从客观方面进行评价其是否符合该构成要件的主体资格，而三阶层中对于年龄和精神状态的评价则放置于有责性中进行评判。故构成要件中的行为主体只包含“自然人与法人”及“特定身份”之内容。这与我国四要件中的主体具有相似性。只不过四要件中的主体囊括了行为人的责任能力，从主客观方面对其进行判定。在客观层面两者是一致的。三阶层中构成要件的行为客体主要指行为对象，行为对象包括人或物，但并不包含“法益”这一抽象概念。行为作为三阶层理论中构成要件的核心囊括了行为的时间、地点、手段等要素，而行为结果是否被包括在行为之中，学者们对此有所争议。三阶层中的这些要素可以与我国四要件中的犯罪客观方面相对应。

大陆法系中的三阶层理论与我国的四要件在体系上存在着很大的差别，但其构成要素却是大同小异，在这种情况下，运用不同的犯罪构成理论来实现相同的目标是完全可能的。

二、我国刑事司法领域中不应引入三阶层理论的原因探析

德国学者罗克辛认为德国刑法中犯罪认定的体系性思考存在以下不足：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性，阻断了对更好的犯罪认定方法的探索；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是当人们努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。④笔者认为我国刑事司法领域中不应引入三阶层理论，德日的犯罪论体系所面临的问题并不比有些学者们所批评的四要件所存在的问题少。

首先，三阶层理论体系上存在冲突，容易造成重复评价问题。三阶层理论中内部各要素的排布是较为混乱的，在司法实践中的操作是十分困难的，理论上的论述有可能实现，但在现实的操作过程中较为容易造成混淆。以故意与过失为例，最初，三阶层中的“构成要件”主要从客观方面对犯罪行为进行评价，即构成要件是无色、中性的。因此故意和过失作为主观性的要素并未被纳入“构成要件”中进行判断，但在“有责性”中包括有责任的故意和过失。但是，如果在“构成要件”中不纳入主观要素，难以实现“构成要件”对行为客观性评价的普遍适用性。

其次，三阶层理论中构成要件承担了大部分的犯罪判断任务，违法性、有责性存在虚置的可能性。在德日三阶层理论中，违法性与有责性的判断以构成要件该当性为基础，行为只要符合构成要件，原则上便可推定该行为为犯罪行为，德日三阶层理论是从积极要件至消极要件进行判断的，但在现实的司法实践中，构成要件该当性承担了大部分的犯罪判断任务，而对于消极的排除性工作是否意味着可以轻视甚至忽视，这样的格局是否会导致在司法实践中将违法性和有责性进行虚置的情况，最后导致先入为主的“重刑”主义的出现。对于这一问题，有些日本学者认为，构成要件符合性的判断承担了犯罪判断的大部分任务，而在违法性判断和责任判断阶段则仅仅进行一些消极的排除性工作，因此，完成了构成要件符合性的判断，犯罪行为的甄别工作就已经完成了大半。⑤从积极要件至消极要件的判断在我国司法实践中并不可取。因此，我国刑事司法领域对于引入德日三阶层理论应当保持谨慎的态度。

最后，德日的三阶层理论虽然强调逻辑性和体系性，但由于它过于强调体系性而容易导致唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。为了体系而体系，而笔者认为，犯罪构成理论在司法实践中的意义是为了解决问题而存在的，该问题即是：行为是否构成刑法意义上的犯罪，从“体系性思考”向“问题性思考”是德日三阶层理论应当重视的问题，在刑事司法理论中刑法理论探讨的重点不应当是构建完美无缺的犯罪论体系，而应当是为了解决具体问题。

综上所述，德日三阶层的理论并不适合我国刑事司法实践的现实状况，其操作性较四要件而言存在一定的弊端。因此，对于在我国刑事司法领域中引入三阶层理论应当秉持着谨慎的态度，坚持慎入原则。

三、我国刑事司法领域应当坚持四要件理论的实然性

近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！⑥当然在评价一行为罪与非罪的过程中，除了运用四要件的犯罪构成理论外，还包括正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念这两个辅助性的标准。在我国刑事司法领域中，四要件理论必然要辅之以这两个出罪标准。

（一）四要件符合司法人员的认识规律

深入至四要件犯罪构成理论内部进行研究可以发现，在刑事司法领域，四要件犯罪构成并非是毫无法理依据的政治性产物，“齐合填充”式的模式并非是毫无逻辑章法可循的，司法人员可根据具体案件的情况进行各个方面的判断，四要件犯罪构成理论主要包括主体、主观方面、客体、客观方面（此处顺序并非按照逻辑顺序进行排列），这种“齐合填充”式的模式决定了司法人员在判断罪与非罪的评价过程中必定是综合性的，这种从整体到部分、由部分回归整体的剖析恰好能够使司法人员从粗到精、由表及里的判断行为的性质，这种思维方式符合一般人的认识规律，同样也符合司法人员的认识规律。虽然学者们对于四要件内部排列方式还存在争议，但是不管哪种观点的提出都认为四要件内部并非是杂乱无章的，它们的排布是遵循一定规律的。

（二）四要件的相对稳定性符合我国刑事司法实践的需要

四要件相对于德日三阶层理论而言相对稳定，因其较为鲜明地体现了犯罪构成理论对犯罪构成的法律实定之直接概括。在刑事司法实践中“以不变应万变”才是最有效、最便捷的方式。以我国相对稳定的四要件模式来判断各种各样的危害行为，这完全是适应我国刑事司法实践的需要。递进式三阶层理论并非是完美无缺的，当然四要件模式也同样如此，但是单就稳定性和体系内部的统一性而言，四要件模式更具合理性。

（三）四要件符合诉讼规律

虽然德日三阶层是从程序的角度对行为是否犯罪作“层层缩小”的考察，但是，我国四要件犯罪构成理论更符合诉讼规律。我感觉，我国现有的四要件犯罪构成理论是符合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。⑦在我国的司法实践中，公安机关、检察机关以及人民法院均需要运用四要件对案件进行逐一地删选、核实，在这一过程中，公、检、法三家是综合运用四要件理论的，只是各个侧重点不同而已。公安机关在侦查过程中或许会重视客观层面的审查，毕竟在一个行为发生后，人们首先认识到“人死了”、“财务丢失了”这样的事实，随后公安机关才要进行侦查，“人是如何死亡的”、“财务是如何丢失的”，最后才会思考，“是谁杀死了这个人”“是谁盗窃了财务”，最后才会分析主体的责任能力，实施犯罪时的内心状况等问题；而对于检察机关而言，可能重视的是行为主体是否具有犯罪的主体资格，即是否拥有这张进入刑事法律关系的“入场券”，是否符合起诉的要求；对于人民法院而言，需要更为综合整体的运用四要件构成理论，从部分出发，从粗到细、由表及里的判断行为的性质，最后回归整体，判断该行为的罪与非罪。在目前的体系下，司法机关在运用四要件的同时具有共同的目标，各自的证明责任和证明程度是明确且清晰的。我国刑事司法领域引入德日的三阶层理论后，在现行司法体制下，公、检、法三机关该如何分配各自的证明责任？

在现行司法体制下，四要件犯罪构成理论是符合我国的诉讼规律的，对于在刑事司法领域中引入德日三阶层理论是十分没有必要的。

四、四要件犯罪构成理论在刑事司法领域中改进的方向

笔者指出在我国刑事司法领域中无须引入德日三阶层理论并非认为我国的四要件构成理论已经是尽善尽美了。我国的四要件犯罪构成理论仍旧存在许多值得探究的问题，譬如，四要件中的客体问题，客体是否需要从四要件中剔除一度成为理论界讨论的重点；四要件中各要素的顺序排列问题也一度成为讨论的焦点；除此之外，犯罪阻却事由与犯罪构成的关系也一直是我国刑法理论界探讨的重中之重。但是，这些问题并非是我国四要件犯罪构成理论致命的缺点，在目前各国都没有较为完美的体系来判断犯罪的情况下，在我国刑法学体系中盛行几十年的四要件犯罪构成理论是最符合我国刑事司法现状的理论。因此，目前而言，在刑事司法领域，对于四要件犯罪构成理论不必大动干戈、推倒重来，只需温和改良或者重新解释来加以修整即可。

（一）在我国刑事司法领域中加强“程序正当”意识

我国的四要件犯罪构成理论注重实体性、犯罪诸要素的内容，在判断行为罪与非罪的过程中，犯罪阻却事由需要跳出四要件的体系之外进行判断，在从体系内跳至体系外的判断过程中是否会容易造成司法人员“重刑”主义的产生，即，在对案件性质进行判定的过程中会先入为主的认为行为是有罪的。除此之外，在司法实践中，对于主观方面的判断是十分困难的，在特殊情况下，故意与过失的界限是十分模糊的，在先入为主的情况下，这对于防止有罪推定的判断是十分不利的。因此，我们在犯罪构成理论体系下，力求注重实体的同时，必须加强“程序正当”意识，坚持“罪刑法定”原则，牢固树立诉讼中的“无罪推定”、“疑罪从无”意识是十分必要的。

（二）客观优先的排列顺序

“齐合填充”式的犯罪构成理论体系在逻辑上似乎表现出同时性和横向联系性，但在刑事司法领域中，判断案件不可能将四个方面在同一个层面上同时考虑，其必定存在先后顺序，选择之一便是从主观层面至客观层面进行考量，即先判断主体、主观方面，后考察客体、客观方面，或者遵循从客观层面至主观层面的考量，即从认识规律的顺序开始，从客体至客观方面，再从主体至主观方面进行判断。查看我国分则的法条，在犯罪行为中主要是根据行为本身的客观危害大小来区分犯罪形态及相应的形式责任后果的，而不是根据犯罪意图来进行区分的。遵循客观优先的排列顺序是符合对刑法法条的解释规律的。刑法学的通说也认为，坚持从客观到主观认定犯罪是人类社会的进步成果和科学经验，并意图在犯罪构成要件的排列顺序上加以具体落实和说明。遗憾的是，由于受各种因素的影响，这种观念在对具体问题的说明中，并没有得到充分的体现。因此，在刑事司法实践中对具体问题进行判断的过程里必须进一步落实从客观到主观认定犯罪的排列顺序。

五、结语

犯罪构成理论在刑法理论界的探讨声此起彼伏，目前为止，各种理论都并非是完美无缺的。四要件犯罪构成理论在我国的形成有其历史性因素，但是，在这建立并发展的几十年的过程中，这一理论早已深入人心，我国的刑事司法人员早已学会熟练且灵活的运用这一理论来进行司法实践活动。因此，在我国刑事司法领域中引入德日的三阶层理论是十分没有必要的。四要件有其不完美之处，仍须在内部要素排列顺序及“程序正当”意识等方面加强建设。

注释：

①参见储槐植、高维俭：《犯罪构成理论结构比较论略》，载于《现代法学》2009年第6期。

②参见赵秉志、肖中华：《我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较》，载于《浙江社会科学》1999年第2期。

③赵秉志、肖中华：《我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较》，载于《浙江社会科学》1999年第2期。

④（德）克劳斯·罗克辛 著 王世洲 译：《德国刑法学总论》第1卷，法律出版社2005年版，第128页。

⑤黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载于《法学研究》，2006年第1期。

⑥高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载于《中国法学》，2009年第2期。

⑦高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载于《中国法学》，2009年第2期。