我国数字行业版权法律保护问题及对策

刘国龙 杨成刚

（武汉理工大学马克思主义学院 湖北 武汉 430070）

前言

在数字环境下，人们利用数字科学技术进行非法数字作品下载、转播与共享变得越来越容易，合法数字作品权益损失严重，我国数字版权产业受到前所未有的挑战。合法正版数字版权作品遭受侵权意味着在数字环境下数字版权制度与科学技术发展之间存在密切的联系。如何应对数字版权侵权问题成为数字版权行业关注的焦点。

一、我国数字版权行业发展概述

目前，我国的数字版权产业正处于刚刚起步、探索、培育与发展的初级阶段，与以美国为代表的发达国家相比还存在较大差距，数字版权资源在经济领域还没有得到充分的利用与释放，发展速度、效率与效益都需要较大的提高。在这个从传统版权产业向数字版权产业转型的关键时期，数字版权产业受到前所未有的挑战，各种数字版权问题也随之出现。2014年，我国核心数字版权产业占当年国内GDP的 1.8%，而世界上数字版权最发达的国——美国，2014年的数字版权产业在美国国内生产总值占到 8%的份额。①这说明我国数字版权产业与世界发达国家还有较大的差距，但同时也表明我国数字版权产业后续力量还有较大发挥空间。

2006年，全国人大常务委员会表决通过的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中涉及信息服务业的环节明确提出：“积极发展信息服务业应“鼓励教育、文化、出版、广播影视等领域的数字内容的产业发展，丰富中文数字资源，发展动漫产业”。②随着我国数字版权产业激励政策的先后出台，我国数字版权产业发展也进入到快速发展时期。 据《2010年中国数字出版产业年度报告》统计，2009年我国数字版权产业达到799.4亿元，比2008年增长50.6%，产业增率继续保持较快增长速度，环比增长较大。网络游戏、网络广告与手机数字出版成为数字版权产业的“三大巨头”支柱，这三类数字出版的迅速发展，根本原因在于其拥有超越传统媒体的数字新的特性，即便携性、互动性、私密性、跨界性、增值性等。在此基础上，数字版权的新媒体作用可以创造固定收益以外的更多边际效益，拓展数字版权产业的利润与发展空间。

随着我国国际化程度的加深和数字版权产业的“无国界”的发展，许多国际著名版权企业加快了数字版权资源的整合、并购的速度，使得其自身数字版权产业越来越大，我国数字版权企业的压力也越来越大。较为突出的是网络电子书与数字科技期刊这两个领域已经开始越来越多的出现并购的案列，并且逐步地进入到数字版权产业的垄断地位。美国著名电子商务公司亚马逊（Amazon)为例，其以强势的姿态进入中国后，首先对中国传统出版资源进行蚕食，以大型图书集团购买方式购入大量低价正版图书，而后通过低于实体书店的价格占领市场，扩大自己影响力。在2010年推出自己研制的烈火（Kindle)数字阅读软件。从而进军图书出版的上游产业，并购多家出版公司并独立组成新的数字出版集团，同时其积极与作家签约后，独家发售作品的纸版与数字版本。经过 2年多的发展，亚马逊公司已经成为中国数字互联网最大图书销售平台，也是最大电子图书销售平台，成为数字版权产业领域巨大产业集团。另一个就是Springer出版集团，在 2010年其已经收购全球最大的期刊出版商BMC集团，Springer出版集团已经将数字期刊资源进行整合，加强实力。在完成对BMC集团收购后，Springer出版集团已经开始涉足中国版权市场。这些并购问题已经为中国的数字出版产业敲响警钟。根据现有的研究资料表明，我国数字版权产业的问题主要出现在数字版权意识落后，数字版权制度不完善、数字版权人才的匮乏。然而在当今最需要解决的就是数字版权意识落后的问题，因而加强数字版权教育在今天显得尤为重要，通过数字版权教育使大众数字版权保护意识加强、增加数字版权产业从业人员的维权与防护意识，降低不必要的损失，防止恶意的侵权，从而从本质上加强我国数字版权产业质量与实力。其次，通过数字版权教育可以培育数字版权产业人才，数字时代需要的版产业人才不仅要在专业上出类拔萃，也要在思想意识方面有强的数字版权意识，这样才符合数字版权产业发展的要求。再次，数字版权法律的完善与发展必须平衡与协调好数字版权产业制度，保护数字版权产业在健康有序的市场中运行与发展。世界数字版权产业兼并与垄断的风潮已经进入中国，自我封闭与抗拒是扭转不了这股大势。只有发挥借鉴国外数字版权法律保护成熟经验基础上，根据我国数字版权行业发展内在需求，进行完善我国数字版权法律制度，提高我国数字版权法律保护水平，才能帮助我国数字出版产业完成自我革新，从而才在国家“一代一路”战略中创出中国数字版权新发展空间。

二、我国数字版权法律环境分析

数字时代，数字科技的方便快捷在带给人们越来越多的惊喜的同时，随之而来就是数字版权法律问题越来越突出。从某种意义上而言，科技的不断发展直接影响着版权制度的发展，版权本身就是现代传播技术的“副产品”。新的传播技术给人类带来方便的同时，也带来诸多过去没有发生的问题。数字科技创造新的产品的形式、拓宽作品的范围，与此同时数字版权的功能也日益丰富，帮助数字版权人获取新的利益途径。新的数字科技所产生的复制、录制等手段，使得本来就难以控制的无形智力成果更加容易跳出专有的领域。数字技术使每个人都可以轻易的获得数字作品并使用，但这就与数字版权所保护的版权权利人的独占使用权发生了巨大冲突。就如历史上每一次版权面临变革时所处环境一样，新的科技手段必然将原有的平衡打破，再利用法律手段重新调整各方面的关系，直到产生新的利益平衡，所以版权法律始终在应对和平衡科学技术发展所带来的挑战。

1990年，我国正式颁布实施《著作权法》，并于2001年对《著作权法》进行重新修订，明确将“信息网络传播权”作为一种单独的权利由权利人享有。具体如下：第十条第二项规定，著作权包括信息网络传播权，即以有线或是无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间与地点获得作品的权利；而后在2005年制定《信息网络传播保护条例》，并在2006年实施。其中允许版权权利人增加保护技术措施来管理数字信息规定引人注目，本条规定与美国《数字千年版权法》类似，就是通过允许数字版权权利人利用数字技术手段对自己版权作品进行加密，或是其他形式的技术保护。这表明我国在立法层面上对于应对数字科技带来的巨大挑战，是以调整与保护作者权利的方式平衡各方之间利益，这与国际上各国数字版权立法相符，也符合数字版权发展的特性。2007年，经过全国人大的批准，我国加入了两个互联网方面的国际公约《世界知识产权组织版权公约》（WIPO Copyright Treaty, WCT)与《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WIPO Performance & Performances Treaty, WPPT),正式成为签约国。这标志我国的数字版权法律制度与国际接轨，这充分反应我国对数字版权保护的重视。以上事实表明，我国的数字版权相关法律制度建设已初步完成，党中央与各个司法部门也高度重视数字版权保护法律问题，将数字版权与我国建设创新型国家的目标紧密相联，完善自身法律，积极加入国际条约，为我国数字版权营造良好的法律环境。但是近年来随着数字出版产业的迅猛发展，数字版权纠纷和侵权事件不断发生，数字版权保护区域不平衡，甚至有些地方政府为了追求当地经济高速发展，纵容与保护数字版权侵权行为，这些情况的出现表明我国数字版权法律制度还需要进一步完善，尤其是在数字版权的法律保护中关于保护的标准与规避行为认定成为数字版权法律保护争议较多的方向面。

三、我国数字版权法律保护问题研究

（一）数字版权保护标准问题

数字版权的作品只用符合“独创性”满足数字版权法律的要求，才能符合数字版权保护的标准。没有“独创性”的作品没有数字版权保护的一般法律意义，并不能产生任何思想价值，所以数字版权法律对于非“独创性”作品不予保护，如果该作品涉及到抄袭与非法复制等法律问题，数字版权法律也将会追究相关法律责任。从“独创性”这个词语中就可以发现，其含有“独立”与“创作”两个行为且缺一不可。因此，基于“独创性”的要求，对于数字版权的作品及产业商品必须有有“独立”与“创作”这两个必备条件。

“独创性”中“独立”是指“独立完成、灵感创新”。在科学技术领域经常能听到这种说法：“某技术为我国工程技术人员所独创”，这里的“独创”显然意味着这种技术世界上原本没有，是由我国工程技术人员首先发明或设计的。换言之，科技文献中使用的“独创”往往指专利法意义上的“新颖性”，即以前没有相同的技术在国内外被公开发表过，或者公开使用过。但是，数字版权意义上的“独创”却并非指“首创”或“独一无二”，英语中“独创性”(Originality)的动词形式“独创”(Originate)即为“起源”的意思，与介词“From”搭配后即指“起源于”。因此，数字版权意义中“独创性”的“独”是指劳动成果源自于创作者的自身构思，就是说数字版权作品要求具有高度的原创性，杜绝抄袭。数字作品要在两各方面都符合“独”的要求，才能称之为“独创性”。因此，数字作品是创作者从无到有独立创造出来的。由于每个人观察世界的角度、方法有所差异，内心思想与情感世界不尽相同，表达手段也各有特点，独立创作的结果总是不可避免会被打上个性的烙印，出现完全雷同的可能性是很小的。同时，如果相同作品已经公之于众，每个人都有接触这部作品的合理机会，他人要想证明自己基于独立努力创作出了与之一模一样的作品会遇到举证上的困难。因此，只要能够证明相似或相同并非抄袭的结果，而是来源于创作上的巧合，他人的数字作品仍然可以被认定为其独创的作品。

“独创性”中的“创”源自英文“Originality”，这个单词是一个多义词，除了有源自于的意思之外，还有“创造性”的含义。因此“创”是指一定水准的智力创造高度。对于“独创性”而言，在“独”的要求之外，“创”是另一个要求。数字作品要成为受数字版权保护的作品，首先要“源于自身创作”，就是劳动者要对劳动成果作出独立的贡献.这个“独”实际上是一种“有和无”的判断，即对“量”的判断。对于数字作品如果原来的世界不存在这种数字作品，或者别人已经完成了这种数字作品，而创作者又独立完成了相同数字作品，这种数字作品就符合“独创性”中“独”的要求。同样，如果创作者在他人数字作品的基础上进行了新的创作活动。导致新的数字作品与原数字作品之间存在可以被客观识别的差异，则差异部分也符合“独”的要求。③除此之外，数字作品还要具有一定程度的“智力创造性”，能够体现创作者独特的智力判断与选择、展示创作者的个性并达到一定创作高度要求，这是一种“高与低”的判断，即对“质”的要求。“独”与“创”两个条件对于构成作品而言缺一不可。一项独立完成的数字版权作品也可能因为没有达到最基本的智力创造高度而无法成为数字作品、受到数字版权法的保护。对于“独创性”中的“创”的判断标准主要在其对数字作品的“质”的提高程度上，在实际应用中如何理解与应用“质”的含义，是数字版权教育中较为重要的问题，根据数字版权对于“创”的要求，应从以下三个方面理解并掌握“创”的含义：（1）没有留下智力创造空间的活动不可能符合“创”的要求。如果仅仅是按照既定的规则机械式完成一种工作，即使创作者劳动者必须具备某种技能或知识，这种劳动过程也会由于没有给劳动者留下智力创造空间和个性发挥余地而不能被称之为“创作”，其劳动成果也不能成为数字作品。例如，使用复印机进行复印的结果也不是作品，因为复印者只是机械地按照操作程序指挥机器进行复制。无论何人来进行操作，复印的结果均是相同的，不存在任何个性化的判断和选择。相反，摄影也可能产生摄影作品，因为即使对于同一场景，不同的摄影师也可以选取不同的拍摄角度、光线明暗、距离、曝光等，这都涉及高度个性化的智力判断和选择，创作选择有很大的选择、判断甚至再创作的余地，摄影的结果必定打上了个性的烙印，是个人智力创造的产物。（2）“独创性”中的“创”不同于专利法中的“创造性”。数字版权法律中要求的“独创性” (Originality) 必须与专利法中的“创造性” (Creativity或The In-Ventive Step)区分开。专利法中“创造性”作为发明创造获得专利权的实质性要件，要求的创造高度远超过版权法中的“独创性”。我国《专利法》第22条第2款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。如果一项发明或实用新型在本领域的专业技术人员看来是显而易见的，该项技术就缺乏创造性，而“独创性”中的“创”却并非要求数字作品比他人数字作品先进或高明，或创作出了他人均不能轻易完成的成果，而只是要求劳动成果是智力创造的结果。（3）“独创性”中的“创”并不意味着具备高度的文学价值与美学欣赏，只要求创造性有所提高。无论其是否具有高的文学与美学价值，只要是创作者的智力创造成果，体现了创作者对于这个世界富有个性的判断与选择，就是数字版权保护的“创”。例如，一名儿童，用自己的感受去感知整个世界，并从中将自己的感受、理解与感知通过自己创作的儿歌表达出来，只要是一首完整儿歌，那么就将受到保护。因其是儿童对世界独有的选择、判断与感悟，如果儿歌通过数字技术成为数字音乐作品，无论其是否具有美学与音乐学价值，数字版权法都将一视同仁的进行保护。

（二）规避行为的法律认定问题

数字科技与因特网是一把“双刃剑”。由于高度普及的个人计算机已逐渐成为家庭中的影音媒体中心。其不仅能够执行、播放各类数字作品，而且通过适当的软硬件的配合，其甚至能以几乎不失真的质量进行复制、转换这类数字作品，以作为非法复制、传播之用。另外，随着文件分享技术(如Peer-to-Peer，或简称P2P技术)的风行，更使这类非法复制与传播行为一发不可收拾地在全世界迅速蔓延，给数字版权权利人造成极大的经济损失。由于加密技术的逐渐成熟，数字版权权利人逐渐开始尝试在其数字作品上加上各种科技保护措施(The Technological Control Measures)，试图阻止日渐泛滥的盗版行为。然而“道高一尺，魔高一丈”，广大的使用者群体中不乏具有深厚电脑软硬件知识的行家，纵然数字版权权利人使用的数字科技保护措施不断推陈出新，仍然难逃被规避或被破解的命运。除了具有专业知识的一般使用者私下研发规避技术之外，许多计算机软硬件厂商也嗅到了规避科技保护措施以接触或复制作品的市场需求，开始在其软硬件当中加人了规避科技保护措施的功能。

数字科技保护措施的特点之一，便是其更新的速度十分迅速。同一数字作品可能尚未有所更新变化，其所附着的数字科技保护措施可能已经变换了好几种，这是因为原有的科技保护措施已经遭到了破解。当数字版权权利人实施某种科技保护措施来防止他人不法复制、使用时，另一群人即思考如何破解、规避，而此种行为被称谓为：“规避(Circumvent)、解码(Decrypt)或用其他方法以避开(Avoid)、绕过(Bypass)、移除(Remove,Deacti-vate)科技保护措施的行为”，统称为“规避行为”。④从行为人是否直接从事规避行为来看，则可分为直接规避行为与准备行为两种：一是直接行为，指行为人本身具备规避科技的措施，直接应用在数字版权作品的行为；二是预备行为，指通过以销售、转让、出租、出借等方式提供规避技术、装置、仪器、零件的行为以此获利的行为，或为前述销售、转让、出租、出借、提供等目的而制造、输入或持有，以协助他人实施规避行为。这种行为仅属于直接规避行为的预备或帮助而已，行为人本身并不直接从事狭义的规避行为。而从规避行为上分类则可分为：(1)密码器。对于版权权利人加密后的作品，其解决方式即为“密码器”，通过密码器来解决加密作品，此种情况出现在数字版权作品的早期保护阶段。(2)移除。解密后的科技保护措施，基本上还存在于该作品上，而以合法序号输入，虽然简便，但是随着科技的进步，很多软件或数字游戏上的加密技术已经发展出需要不同的解密序号才能安装启动;或者通过数字权利管理机制或监控机制，刺探使用者是否合法。而通过算号器取得一组不同的序号虽然可行，但往往耗日费时。(3) 特殊刻录。对于具有CSS, SafeDisk, SecuRom等防拷贝技术的作品光盘，其刻录方式除需有特殊程序的配合外，还会因刻录软件与刻录机的特性的不同，而有不同的规避方式。其中，最常见的是刻录映像文档(Image Burner)方式，再将映象文档刻录成实体光盘，或进行映象文件编修后才能刻录成光盘，方式不一而足。(4) 探源。现今数字版权技术中的数字符串流影音技术，其特色是使数字影音信息仅能以暂时性复制的方式存留于计算机中，而无法让使用者下载复制。对于此等保护措施，使用上述“侧录”工具有时候并无法录制出相同质量的影音作品。因此比较好方式是探求其来源，从来源处下载。⑤

出于数字版权保护与数字文化产业保护的需要，以及适应WTO对于进行数字版权法保护的要求，我国根据本国实际情况选择了对技术措施进行数字版权法保护的模式。2001年底制定的《计算机软件保护条例》第二十四条规定：“(三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”。 2003年12月，最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定中增加了一项条款，作为第七条，即：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上传、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第 417条第(六)项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任”。从上述有关规定看，我国反规避权立法仅限于禁止规避使用控制的技术措施。在该类的规避行为中，既有直接规避行为，也有协助规避行为(仅限于网络服务提供者)，而规避控制接触的技术措施以及除网络服务提供者之外的协助规避行为并不在禁止之列。⑥我国对规避行为的禁止类型如表1所示。

表1 我国对规避行为的禁止类型

四、结语

数字科技的发展带动数字版权产业发展，已经颠覆了传统版权产业中各项制度内容。从传播、运用到管理，现有的数字版权制度内容都是全新的并且含有强烈的数字科技含量，因此数字版权保护应当从数字版权所含有的内容出发，并且结合自身行业发展的特点，因此在研究数字版权法律保护问题时，本文并没有将所有的数字版权法律保护内容进行罗列与说明，仅紧紧围绕着保护标准与规避行为这两个问题，目的是服务于数字版权行业的发展。因此，随着数字版权的发展，数字版权保护内容会因为环境及情况变化而发生变化，但数字版权法律保护标准与规避行为认定是数字版权保护的基本问题，只有深入研究与了解才能对数字版权法律保护有进一步的认知。

注释：

① 根据美国国际知识产权联盟 2014年度报告，其将数字版权产业划分为四类：第一类是“核心”数字版权产业，是指以创造与传播作为其主要目标的数字版权产业；第二类是“部分”数字版权产业，是指其数字版权产品仅仅有部分数字版权的材料；第三类是发行业；第四类是“关联”数字版权产业，是指其行业生产与创造数字版权产品完全或是主要与数字版权配合使用的物品。如计算机、平板电脑等。参见：美国国际知识产权联盟网站http://iipa.com/=International+Intellectual+Property+Alliance+%2CIIPA&qid=&p1=1

② 中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要[DB/OL],中华人民共和国国务院网，[DB/OL].http://www.gov.cn/gongbao/content/2006/co ntent_268766.htm.

③ 王迁：知识产权法教程[M],北京：中国人民大学出版社，2012：72.

④ Thomas C. Vinje ,A Brave New World of Technical Protection System:Will There Still Be Room of Copyright[M]EIPR C1996. 8：438.

⑤ 梁志文：数字著作权论[M],北京：知识产权出版社，2007（1），P105-108.

⑥ 梁志文：数字著作权论[M],北京，知识产权出版社，2007.（1）：116.