论管理式医疗侵权责任对我国基本医疗立法的启示

肖柳珍

（南方医科大学人文与管理学院，广东广州，510515）

论管理式医疗侵权责任对我国基本医疗立法的启示

肖柳珍

（南方医科大学人文与管理学院，广东广州，510515）

管理式医疗会加重医生传统侵权责任并新增合同责任与守门人责任，管理式医疗机构也可能因资格审查、医疗项目评估及节约成本承担侵权责任。因此应重视患者权益在管理式医疗中更易受到侵害、防范管理式医疗侵权责任对基本医疗服务供给的制约，应对管理式医疗面临的挑战及长远发展的困难，建议基本医疗立法联动有关医疗法律制度改革，理性借鉴管理式医疗。

管理式医疗；侵权责任；基本医疗服务

管理式医疗（Managed care）是近三十年来美国医疗服务运行的主要模式。它的特征表现为管理机构与医疗服务供给者签订合同、对加入的病人进行程序化管理、影响临床决策、与供给者分摊风险，等等。对医生最重要的限制是针对临床用药和治疗方法自主权的限制，对病人则是要求他们只能寻求计划内（签了合同）的医生看病。如果病人到非计划内的医疗服务提供者那里寻求医疗服务，就要支付罚金或额外的费用。［1］管理式医疗实质上是一种供给方成本分担机制，医疗服务者承担提供治疗决策的边际成本。［2］早期的研究表明，管理式医疗在控制医疗成本方面有着非常明显的优势。健康维持组织（Health maintenance organization，HMO）①发展快的地区，其医疗支出的增长速度比HMO发展慢的地区低44％。［3］20世纪90年代中期，管理式医疗发展势头良好，美国出现了大量新生的管理式医疗组织。政府也将一部分医疗照顾（Medicare）与医疗救助（Medicaid）交给管理式医疗组织经营，赢得了较好的市场和利润。［4］

我们国家正面临着新一轮医疗卫生体制改革的艰巨任务。第一轮医疗卫生体制改革以2005年国务院发展研究中心与世界卫生组织合作公开发表的研究报告正式宣布中国医疗卫生体制改革不成功而告终。2009年国务院正式启动新一轮医疗卫生体制改革，其目标是到2020年，基本建立覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度，实现人人享有基本医疗卫生服务。目前医疗卫生体制改革已进入实质性阶段。［5］为了进一步推进医疗卫生体制改革的深度转型，新医改课题专家、北京大学政府管理学院顾昕教授提出，医疗服务体系必须形成一种有“管理的竞争”格局，医保改革才能巩固，才具有可持续性。［6］国务院参事、北京交通大学博士生导师袁伦渠教授等提出，要破解当前医疗体制改革的困局，我国需要借鉴“管理式医疗”的先进经验，完善医疗保障运行机制。［7］

然而，由于管理式医疗的市场竞争性、成本约束性以及对患者与医生权利的限制等因素，在运行过程中出现了诸多法律问题。例如，在管理式医疗模式下，管理式医疗机构、医生及患者之间的义务如何界定［8］，传统侵权责任法在管理式医疗中应如何运用［9］，采用合同法还是侵权责任法来规范管理式医疗［10］。许多法律问题已在上世纪末引起了华盛顿国家立法委的高度关注［11］，也影响到病人权利及联邦与州政府的改革［12］，美国最高法院也通过一些司法判例限制管理式医疗的责任。［13］

我们国家正处在基本医疗服务立法的关键时期，寄希望于借鉴管理式医疗模式来破解当前医疗卫生体制改革的难题。鉴于国内目前有关管理式医疗的文献大部分集中对其优势进行介绍，只有极少部分文献对管理式医疗的不足及问题进行了涉猎。②本论文拟对管理式医疗中的侵权责任进行初步探讨，希望对我国基本医疗服务立法有所裨益。

一、管理式医疗中医生的侵权责任

侵权责任作为一种救济患者在医疗过程中遭遇损害的法律制度，已有100多年的历史。在传统医疗服务中，医疗侵权责任是以医疗服务提供者在医疗过程中存在过错、且其过错与医疗损害之间存在因果关系作为归责要件。在管理式医疗中，医疗体系变得更为复杂，医生的侵权责任也更趋繁重。

(一) 传统医疗过失责任风险增加

无论哪种医疗模式，医生在专业方面仍负有专家责任。根据病人的情况从医疗专业的角度提出必要的诊疗措施、最低的住院天数以及时安排手术的医学建议永远是医生的注意义务。管理式医疗对医生、药品、医疗设备的限制会使医生对病人的判断增加难度，也增加了出现医疗差错的机会。另外，由于管理式医疗机构对医疗成本的控制，他们有可能从成本角度拒绝病人住院或者转诊，或者要求病人提早出院，因此，医生传统过失责任风险大大增加。［14］

(二) 新增其他过失责任

管理式医疗除了有可能加重医生传统的医疗过失责任外，还给医生增加了一些其他的责任。第一，合同责任。合同条款对于医生与任何一个管理式医疗机构而言都非常重要。双方的义务与责任应该在合同中明确规定，如果合同中的义务与责任不清楚或没有规定时，责任诉讼就会随之而来。有时，由于没有遵守合同，即使没有医疗过失，也会使医生面临诉讼风险；有时，即使医生与患者没有真正建立传统的医患关系，医生仍然有可能要承担相应的责任。因为当医生同某一个管理式医疗机构签订合同时，有可能被假定同这个健康计划中的所有成员都建立了医患关系，医生的责任范围大大增加。另外，一些可笑的规则，也可能是不道德的规则，作为合同限制性条款越来越频繁地出现在管理式医疗机构的合同中。这些规则禁止医生同病人自由交流有关医疗质量、管理、程序以及经济动机等问题，也有可能削弱病人对医生的信任，增加他们的责任风险。

第二，守门人责任（gatekeeper liability）。守门人，特别是一些带有经济激励的守门人，一方面想减少医疗服务的使用，另一方面又想尽可能地治疗病人，他们常常处在巨大的压力之中。基本医疗服务中的医生基于合同的规定，通常情况下对许多治疗均负有义务，例如术后折线、非住院病人或手术后病人的治疗、心电图检查、良性肿瘤的切除、20厘米以内伤口的修复、脓肿的引流，等等。然而，这些基本的医疗措施有可能使一些严重的病人得不到及时的诊断与治疗，以至守门人要承担“没有诊断”“失去了治疗机会”的过失责任。过去几年中，因“没有诊断”而起诉的情形稳居医疗责任诉讼的首位 。［14］

二、管理式医疗机构的侵权责任

(一) 关于管理式医疗机构侵权责任的理论争议

管理式医疗的发展已经引起了一些新的责任问题。第一，管理式医疗机构有可能因拒绝支付医疗费而被起诉。然而，拒绝支付医疗费的判断标准是什么？这个标准适当吗？如果法院仍然按着传统的按服务项目付费的标准来审理管理式医疗中的医疗责任，那管理式医疗减少传统医疗服务浪费的能力将有可能被逐渐削弱。第二，在指控单个医生过失治疗的案件中，原告除了向医生索赔，也可能向管理式医疗机构索赔。管理式医疗的计划者，通常是作为保险统一组织与医疗服务提供者签订合同，如果他们在审查和选择医疗服务提供者的过程中尽到了适当注意的义务，是否应该为这些医疗服务供给者的过失承担责任？第三，如果因管理式医疗机构拒绝承保而引起了病人的不利后果，管理式医疗机构是否要承担责任，到底是合同争议还是过失争议？第四，如果出现拒付医疗费且该费用符合医疗合同的规定时，谁来承担责任—健康计划者、医生、医疗服务利用评估（Utilization Review， UR）代理机构？是共同责任还是各自的独立责任？［14］

(二) 实践中管理式医疗机构承担的侵权责任

尽管管理式医疗机构的侵权责任在理论上还在不断争议，但在实践中，管理式医疗机构已经在以下几方面承担了法律责任。第一，颁发资格证和/或选择供给者中的过失责任。由于管理式医疗计划通常把参保人员限制在选定的供给者网络中寻求医疗服务，管理式医疗机构在选择和监督加入的供给者时要运用适当的注意标准，如果在履行这些资格审查的过程中出现了过失就要承担责任。第二，网络发展责任（network development）。主要是指有关妨碍自由竞争方面的法律责任。第三，替代责任。虽然管理式医疗机构不是直接的或特定的医疗服务供给者，但仍有可能要为他们的服务提供者承担责任。这常常出现在健康维持组织（HMO）职员模式中，即受雇的人员也是HMO的职员。第四，医疗服务评估方面的责任。管理式医疗机构在某些情形下拥有评估、批准、拒绝某种治疗措施的权利。如果管理式医疗机构未能批准医生推荐的某种治疗而导致患者出现了损害后果，患者就会起诉管理式医疗机构，要求其承担责任。第五，经济动机方面的责任。患者经常指控管理式医疗机构的主要目标是为了削减成本，因此，医疗质量与医疗服务的数量都受到了明显的负面影响。第六，直接职业责任。即管理式医疗机构要对受雇于其名下的医生行为负责。针对这种责任，有不同的争议，支持者们指出病人选择健康维持组织（HMO）作为医疗供给者，部分是健康维持组织（HMO）自己宣传的结果。反对者认为，在某些计划中，例如独立执业协会（independent-practice association， IPA）和 服务点（point of service plans， POS）计划，计划者缺乏信息和权利去控制医疗供给的具体细节，这些细节仍由单个供给者决定。因此，如果管理式医疗机构已经充分尽责地审查了加入的医疗服务供给者，过失执业责任仍然应由单个供给者承担。增加管理式医疗机构作为被告，仅仅是增加了一个有钱（deep pocket）的被告，有可能扭曲索赔的结果，无助于医疗差错的预防。［15］由此可见，管理医疗模式中，无论是医生还是管理式医疗机构，都面临着诸多侵权责任。

三、管理式医疗侵权责任对我国基本医疗服务立法的借鉴

(一) 警惕管理式医疗模式下患者权益更容易遭受侵害

基本医疗服务制度的根本目的是更好地保障患者的健康。［16］在传统医疗保险模式中，病人、政府或雇主、医疗服务提供者三者基本上是各司其职，三方互不控制。虽然也有一些成本控制措施，但患者在很大程度上控制了何时就医、何时找专科医生以及选择哪个医院的自主权。相反，在管理式医疗模式下，患者所需的医疗服务必须从他们提供的医生和医院名册上寻找，而且，患者通常不能直接获得专科服务。尽管有许多管理式计划者允许患者到他们的网络以外寻求医疗服务，但是，这些选择的代价是自付较高的医疗费用。另外，雇主与健康计划者签订的成本控制协议在很大程度上也排除了患者参与谈判医疗服务的权利，患者对管理式医疗机构最核心的抱怨是管理式医疗机构剥夺了他们的选择和控制权。［17］

患者得到的医疗服务质量也可能受到较大程度的负面影响。管理式医疗机构一般都给予了医生节约医疗服务的经济动机。医生提供的服务，包括治疗、检查、或转诊专科医生越多，他所获得的收入就会越少；反之，它所获得的收入就会越多。Ransorn SB等人［18］研究了按服务付费与按人头付费返还机制对妇科医生医疗决策的影响，结果发现，在所研究的时段内，按人头付费模式下的外科性质的医疗服务数目比按服务付费模式下的总数减少了15％。在评估患者所需医疗服务方面，包括大查房、肿瘤讨论会、疑难病历讨论会、死亡和并发症讨论会，也会受到一些负面影响。因为在按服务付费的医疗模式中，除了医疗过失诉讼的影响外，所有这些考虑基本上都体现为病人更好服务的理念，没有医疗供给的经济考虑。通过讨论疑难诊断或治疗问题以及医疗差错，以提高医疗决策及医疗服务质量，最终改善治疗结果。然而，在管理式医疗中，这种评估是在一种紧张的氛围中进行，管理式医疗的评估是寻求高质量医疗服务的有效供给，“有效”是指对支付者有关支付数额某种形式的评估。支付者同意负担的医疗费用与医疗质量之间的紧张倾向于使医生与第三方支付者之间形成对立关系，并有可能使病人成为二者之间的马前卒（pawn）。［19］

因此，在管理式医疗中，患者的权益更容易受到侵害。我国在基本医疗服务改革与立法过程中，特别是在考虑借鉴管理式医疗模式时，应当以尽可能保障患者权利作为最高制度目标，合理定位成本、效益、权利、义务及责任的制度价值，因为医疗最终是为人服务，是为患者服务的。

(二) 防范管理式医疗侵权责任对基本医疗服务供给的制约

基本医疗服务在现代社会已基本上定位于拟制的公共产品，政府的责任与义务尤其重要，国家应当提供足够比例的财政预算、提供必要的医疗服务设施或健康保健设施、保证医务人员经过必要的专业培训，提供足够数量的医疗机构。［16］但是，这些条件仅仅是基本医疗服务体系得以正常运转的基本载体，没有这些载体，基本医疗服务系统将成为空中楼阁。就基本医疗服务而言，并不是所有这些条件或设施满足后，基本医疗服务制度就会顺风顺水地运转。医疗侵权责任制度已成为影响医疗服务体系正常运转的重要因素。③

管理式医疗中，医疗服务提供者一方面要面对更多的侵权责任。正如前面所述，传统的侵权责任有增无减，还要面对一些新增的与管理式医疗合同有关的侵权责任，他们比传统医疗服务提供者面临更多更重的压力。Linzer M等人［20］对管理式医疗及时间压力与医生工作满意度进行了研究，总体而言，HMO医生的工作满意度比其他机构医生的工作满意度要低，他们更有可能打算离开他们的执业环境。Zuger A［21］分析了近20年医生对医疗执业不满的原因，发现最重要的原因是管理式医疗与医疗过失诉讼引起的危机，更有研究［22］表明，人均注册于管理式医疗组织的参保人员每增加1％，将导致医生供给减少0.13％。管理式医疗中的种种压力已成为医生缩短职业生涯的重要影响因素。［23］这种情况对医疗服务的供给而言是非常不利的。医疗服务是一个高度复杂且非常专业的领域，入职成本和入职门槛非常高，一旦有经验的医生决定提前离开其职业生涯，会对医疗服务的供给产生不可避免的冲击。美国至少18个州曾出现过因医疗服务提供者大幅离职或退出而造成医疗服务供给的危机。［24］

虽然这种情况在我们国家出现的可能性不大，但是医疗服务的高风险性是客观存在的。美国诺贝尔奖获得者经济学家阿罗在1963所写的《医疗的不确定性和福利经济》一文中，对医疗服务的不确定性作了精辟的分析。他指出，医疗服务具有不确定性，疾病的康复同疾病的发生一样，不可预测。在一些疾病非常严重的情况下，由于医疗经验方面的原因，要对医疗结果进行预测通常具有实质性的困难。［25］我们国家的医生同样要面对医疗高风险的事实［26］（137-140）及侵权责任带来的种种压力。［27］如果医疗卫生体制改革的结果总是将医生置于不利地位，从长远来看，对医疗服务的供给也是非常不利的。美国的数据已经从某种程度上说明了这个问题。另外，管理式医疗机构的侵权责任也不能不引起重视。在现代侵权责任制度下，管理式医疗机构作为现代医疗服务体系中的主体之一，它不可避免会介入到医疗侵权责任制度之中，制度重构时必须予以关注。目前的医疗卫生体制改革关注较多的有两个方面，一个是从医疗需求方的角度，比如医疗的公平性、医疗的可承受性、医疗的可及性、医疗损害的救济性等方面进行制度设计，另一个是从医疗服务体系运行的成本与效率角度进行制度设计，较少从侵权责任对医疗供给产生负面影响的角度加以考虑，这是非常不足的。

(三) 关注管理式医疗的远期效应及其长远发展趋势

管理式医疗在早期发展阶段，显示出了卓有成效的成本控制效应，然而，随着管理式医疗的竞争与市场的饱和，管理式医疗机构逐渐出现了亏损的局面。为了扭亏为盈，他们首先采取提高保险费的方式；其次是减少一些没有利润的团体成员或者把他们转向自我保障计划（self-funded plans），通过这些提高保险费和缩小保险范围的措施在一定程度上改善了管理式医疗的经营状况，但医疗成本的增加对管理式医疗又构成了无法减轻的压力。一方面，医院的谈判能力越来越强，支出的费用大大增加，另一方面，医疗服务的使用及新药与新技术的支出也在明显增加。［4］从比较广泛的角度看，管理式医疗的大力发展并没有很好地控制住美国的医疗成本。美国国会预算办公室对医疗成本的预算和实际医疗成本之间存在很大的差别，20世纪 90年代末实际的医疗成本（医疗照顾［Medicare］与医疗救助［Medicaid］）比根据20世纪60年代预算得出的成本高出115倍之多，二者之间相差1万亿美元。很明显，在大力引入管理式医疗组织后，美国的医疗成本并没有得到很好的控制。［28］

总体而言，管理式医疗在美国目前面临的挑战包括，首先，管理式医疗在美国民众心目中的厌恶程度已与对烟草、石油及天然气的厌恶程度持平。因为管理式医疗所控制的医疗费用并没有给普通老百姓带来更为直接的经济利益，而只是增加了管理式医疗保险公司的利润而已；其次，从长远角度来说，管理式医疗对医疗高科技及高风险诊疗手段的限制，最终会妨碍美国医学科学与临床技术的长足发展，以至于克林顿总统时的医改策划专家David M.Culter 提出，管理式医疗在美国已经面临着被取代的命运。［29］有研究认为，管理式医疗出现这种状况有多方面的原因，第一是市场趋于成熟；第二是管理式医疗的花费增加很快，因为医生和医院对所节余的成本更加抵触；第三是潜在的市场很小，事实上，85％的雇主已经加入了一种或另一种管理式医疗组织，最后就是雇主在估计成本和质量方面越来越有经验，使得各个保险人之间相互降低成本。还有重要的加重因素是就是消费者的不满越来越多，并且有媒体对此进行附和，使得管理式医疗的经营变得越来越艰难。［30］我们国家正处在基本医疗服务制度设计和重构的历史关键时期，非常有必要关注管理式医疗在美国的远期效应及其医疗服务中的长远发展前景。

四、结语及建议

基本医疗服务体系的建立是摆在党和国家面前的重要问题。鉴于医疗服务成本控制的艰难性，借鉴美国管理式医疗的做法是一种可供选择的解决问题路径，在基本医疗服务立法过程中也可推进这一运作模式，但是，在现代法治社会中，基本医疗服务立法不仅仅是一个医疗服务体系或医疗保险模式的选择与构架问题，还是一个与权利、责任与义务等法律概念密切关联的制度安排。医疗侵权责任已对美国的管理式医疗产生了深远的影响，建议在未来的基本医疗服务立法过程中，配套或联动目前有关的医疗法律制度进行改革，且改革的视野一方面要更加宏观，即从经济、法律、保险、医疗技术等多个领域综合考虑，另一方面又要更加微观，关注单个医疗服务提供者及单个患者在管理式医疗模式下的权利义务衡平及管理式医疗机构有可能要承担的相关责任。说到底，不是制度在提供基本医疗服务，而是医生在提供基本医疗服务，也不是用数字来说明基本医疗服务，而是要用患者的感受来评价基本医疗服务。在未来借鉴管理式医疗的过程中，应高度重管理式医疗侵权责任对基本医疗服务系统的负面影响并在立法过程中尽可能加以防范。也许笔者提出的问题在当下还没有成为紧迫的现实问题，但从制度设计的稳定性与长远性来看，宜从长计议，防患予未然。笔者也认为，这也是关系到基本医疗服务制度在构建后能否长久良性运作的制度基石之一。

注释：

① 管理式医疗形式有多种类型，如健康维持组织（Health maintenance organization， HMO）， 医生医院组织（Physician hospital organization， PHO）， 医疗服务提供者发起组织（Provider sponsored organization，PSO）等，健康维持组织是管理式医疗中最为常见的类型之一。参见：Krieger L.M.， The new medical marketplace： 1. Managed care. Plastic and Reconstructive surgery 1996，pp.1095-1101.

② 笔者于2014年1月对2008年～2013年期间发表于期刊上且主题中含有“管理式医疗”的文章共计 45篇进行解读。总体而言，绝大部分文章停留在介绍性、借鉴或启示方面，主要是突出管理式医疗的优势或积极作用，只有极少数文章（8/45）中涉及到管理式医疗的不足、缺陷或在我国推行的障碍性分析，而且这些分析又主要集中对当前我国保险制度方面的评价与分析，真正对管理式医疗组织的缺陷进行分析的少之又少，只有3篇文章对此进行了分析。

③ 英国有学者认为，一个多世纪以来，英国医生和医院因所有的医疗过失而同他们的病人做斗争。这种敌对性制度不但破坏了医生和病人之间关系，而且耽搁了补偿过程。参见：NHS Redress： Improving the response to patients.网址 http：//www. doh.gov.uk/makingamends/pdf/cmomakingamends.pdf（2012-10-1 1）

④ 美国总统布什2005年提出要对医疗过失诉讼制度进行改革。他说：“医生应该集中精力同疾病作斗争，而不是同病人作斗争”。参见：News.Bush pushes for limit to medical malpractice awards. British Medical Joural， vol.330， no.7 （2005）， p.164.

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［编辑： 苏慧］

Implication on tort liability of managed care for legislation of basic medical service in China

XIAO Liuzhen
（School of Humanity and Management， Southern Medical University， Guangzhou 510515， China）

Managed care increases doctors' traditional tort liability and adds to contractual liability and gatekeeper liability. Managed care organizations may also assume tort liability for patients because of examination on medical qualification， assessment of health care services and saving cost. We should pay attention to the patients' rights and interests which may be infringed more easily under managed care， prevent constraints of managed care tort liability on basic medical service supply， and face up the challenge against managed care as well as limitation of managed care long-term development. And we should suggest medical reform relating medical law in the legislation of basic medical service and make reasonable use of managed care.

managed care； tort liability； basic medical service； legislation

D93/97

A

1672-3104（2016）01-0036-06

2015-07-06；

2015-12-04

2014年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“基本医疗服务保障法制化研究”（14JD025）

肖柳珍（1968-），女，湖南邵东人，博士，南方医科大学副教授，主要研究方向：医事法学