一起标准必要专利诉讼案引发的思考——浅谈标准必要专利诉讼中的FRAND原则

FRAND原则是国际标准化组织制定的、用于对组织成员的标准必要专利权利的一种限制原则，我国的法院能否直接以其作为判决依据？通过本文中举例案例的审理判决，中国的企业应得到什么样的启示呢？

2013年10月28日，广东省高级人民法院就华为公司提起的美国交互数字公司（InterDigital Group，以下简称“IDC公司”）的反垄断诉讼案做出判决，判定IDC公司构成垄断，同时赔偿华为公司2000万人民币，其中，在标准必要专利费率的确定上，华为公司的胜诉为其省下了数亿美元的成本。该案被喻为中国标准必要专利第一案，广东省高院也成为世界范围内首个适用FRAND原则直接确定许可费率的法院。

此事可追溯到2008年11月，诉讼的一方是IDC公司，其掌握了无线通信领域从2G时代一直到3G/4G时代的许多核心专利，其中部分专利已经成为该领域的国际标准。而诉讼的另一方华为公司要生产符合标准的手机等通信设备，就必须要使用到IDC公司拥有的标准必要专利，并要向对方支付专利许可使用费。当时，当事的双方已经就涉及的标准必要专利的许可费率进行了多轮的谈判，IDC公司甚至在2012年对华为公司发出过最后“通牒”，要求其从2009年到2016年按销售量确定支付2%的专利许可使用费率。然而，IDC公司在对外进行专利许可时采取了多重标准，其许可给苹果公司的许可费率仅为0.0187%。通过多轮谈判，华为公司根本无法与IDC公司达成协议，反而还被IDC公司起诉到美国法院。于是，华为公司采用向中国的法院状告IDC公司的策略进行反击，诉求为：要求由中国的法院按照FRAND原则来确定两者间的标准必要专利许可使用费率。于是，就有了本文开头的判决，该案一经判决，可谓是一石激起千层浪，引起了全世界的广泛关注。下面，笔者就对该案谈一谈自己的思考。

首先，本诉讼案例中提到了两个词：标准必要专利和FRAND原则。那么，什么是标准必要专利？什么是FRAND原则？

有一种说法是：“三流的企业做产品、二流的企业做品牌、一流的企业做标准”，这其中所谓的标准就是指拥有标准必要专利。标准必要专利（standard-essential patent） 就 是 指包含在国际标准、国家标准和行业标准中，且在实施该标准时必须要使用的专利。也就是说，当标准化组织在制定某些标准时，部分或全部标准草案由于技术上或者商业上没有其他可替代方案，无可避免要涉及某个或某些专利或专利申请。当这样的标准草案成为正式标准后，实施该标准时就必须要使用到其中含有的专利技术，这样的专利技术就被称为标准必要专利。如果把标准必要专利适用到手机上，那就是构成手机的那些最基础的结构部件，或者说一提到这个玩意儿人们就知道这个叫手机。所以，只要制造手机就脱离不了“手机”这个概念，就必然要使用到标准必要专利，除非这个企业发明创造出另外一种通信设备。2013年12月9日，我国国家标准委、国家知识产权局共同发布的《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》中对标准必要专利、专利信息的披露以及专利实施许可等进行了相关的规定。可见，标准必要专利已经成为在各国的标准制定中不可避免会涉及的技术问题。

而FRAND原则则是由SSOs（standard-setting organizations）对标准的专利权利进行限制而制定的一个原则，是公平、合理和不带歧视性原则的英文单词首字母的缩写，该原则通常在欧洲、美国使用。SSOs制定这个协定原则是为了在法律的基础上维护业界的合理竞争，防止标准必要专利的拥有者利用其进行垄断、滥用许可、造成包括对标准的占有，一旦一个公司达成了FRAND许可，那么就必须要公平、合理、无歧视地向任何企业或人士提供标准专利的许可。

其次，本案中华为和IDC公司并没有签署专利许可合约，并且，在华为的起诉中并没有明确要求法院判定多少费率的情况下，我国的法院是否可以直接对本案的标准必要专利许可使用费率进行判决？FRAND原则是国际标准化组织制定的用于对组织成员的标准必要专利权利的一种限制原则，我国的法院能否直接以其作为判决依据？

众所周知，标准是为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。它对活动本身或结果规定了规则、导则和特殊值，供共同使用和反复使用，以实现在预定领域内最佳秩序的效果。而专利是一种私人权利，具有合法的垄断性，专利权人在该许可市场上拥有了充分的市场支配地位，专利许可的主导权在专利权人的手里，专利权人可以拒绝许可或索取高额的许可费用。但是，当专利被纳入到标准中形成标准必要专利时，专利这种私人的权利就被赋予了规范性、强制性和公益性。为了解决专利权人因为具有的强势地位，可能会存在着拒绝许可或索取高额许可费的问题，行业内的标准组织通常都要求其成员在标准制定的过程中承诺遵守FRAND原则。但是，FRAND原则本身并无统一、规范的定义，对于过高专利许可费的遏制需要由反垄断执法机关在执法实践中进行落实。通俗地讲，一旦一个专利成为标准，那么，首先该专利是任何要达到该标准的生产经营者都必须要使用到的；其次，专利拥有者需将该专利许可给使用者。如果专利权人肆意抬高许可费或者采取歧视性许可，甚至从中获取高额的利润回报，这种行为就应该受到执法机关的适度干预或者制裁。

按照常理，专利权是私人权利，专利许可是一种自愿的买卖交易，不应强迫，但是IDC公司在加入标准化组织时做出过FRAND承诺，本案的华为公司、IDC公司同在的ETSI以及IDC公司所在的TIA亦有此要求，FRAND原则实质针对的就是专利“讹诈”，以避免专利权人利用其强势地位拒绝向竞争对手许可专利或强制索取高额使用费。并且，这个案件中涉及的标准专利是IDC公司在中国申请或者获得授权的专利，这些专利是依据中国的专利法而被确权的，而作为使用方的华为公司住所地、涉案专利实施地、谈判协商地也均在中国，与中国最密切，应当适用中国的法律。尽管中国的法律还没有对FRAND的含义做出过具体地规定，但是民法上的诚实信用、权利不得滥用原则与FRAND在精神上是相通的。最终，广东高法认定，IDC公司许可给华为公司的费率是许可给苹果公司的百倍左右，是三星公司的十倍左右，明显违反了FRAND原则，直接确定IDC公司在中国的标准必要专利许可费率为不超过0.019%。

最后，通过该案的审理判决，中国的企业应得到什么样的启示呢？

世界上有很多公司主要是以通过发明创造申请专利，以收取高额的专利许可费用为生，这些公司被称为“发明公司”，本案中的IDC公司也通过专利许可赚取了巨额的经济利益。根据国际机构Patent Freedom的统计，在2009年至2013年的6年期间，苹果公司是这些专利“发明公司”眼中的头号肥羊，共被起诉了191起，紧排其后的是三星公司，而在前30名被诉企业中，我国的华为、联想、中兴等公司也都榜上有名。标准必要专利的被滥用，使得这些被诉企业苦不堪言。我国的大多数企业在技术标准的实施中多数为专利被许可人，在专利许可中处于被动地位，由于缺乏知识产权意识，缺乏谈判技能以及应对诉讼的能力，在标准必要专利的许可纠纷中，经常处于弱势，甚至吃亏上当。当本案一经宣判，在世界范围内引起了强烈的反响，该案是中国标准必要专利的第一案，广东高院也成为世界范围内首个适用FRAND原则直接确定许可费率的法院。此次华为公司的胜诉，给了这些专利“发明公司”予以重击。此次判决非常振奋人心，中国的企业应向华为公司学习经验，充分理解以及利用FRAND原则，用以应对正在面对或未来将面临的标准必要专利的纠纷，以提高企业在专利许可谈判中的地位以及话语权，维护企业的经济利益，使企业在国际竞争的道路中能够走得更远。

当然，我国的企业如果要避免受制于他人专利掣肘，根本出路还在于企业应不断地加强自身的创新能力，让自己的发明专利能够成为新的标准。