微信公众号也是知名商品

王晓晨

“为你读诗”公众号尽管最终被认定为“知名商品的特有名称”，也只能在被侵权之后寻求反不正当竞争法保护，能否寻找一个事前予以保护的办法，对运营商来说是一个急需解决的问题

“人充满劳绩，但仍诗意地栖居在这片大地上。”这是“为你读诗”微信公众号的功能介绍。每天晚上十点，这个公众号都会推送一首由特别嘉宾朗诵的诗歌，“为现代社会奔忙的人们，探寻一片可以让灵魂栖息的诗意。”其独特的内容和名人效应使得这个公众号迅速蹿红。

然而，一年多后，市场上出现了一个名为“为你读诗”的App手机客户端，却引发了一场诉讼。2015年12月6日，北京朝阳法院一审判决，因与“为你读诗”微信公众号同名，“为你读诗”App的所有者为你读诗（北京）科技有限公司被朝阳法院一审认定构成不正当竞争，判决其在App、公众号及企业名称中停止使用“为你读诗”，并赔偿“为你读诗”微信公众号所有者尚客圈公司20万元。

新媒体时代，各种“搭便车”、“傍名牌”行为屡屡出现，运营者应当如何保护微信公众号呢？

“为你读诗”遭遇“李鬼”

“为你读诗”微信公众号是尚客圈文化传播有限公司于2013年6月1日推出的服务。尚客圈公司法人张炫告诉《方圆》记者，该微信号推出之后，获得了广泛的好评和推广，甚至在社会上引发了“诗歌热”。

“我们的公众号创立前，市场上没有以‘为你读诗为名称的商品或服务。我们每晚十点都会在微信公众号内推出来宾的读诗节目，以配乐加朗读的形式与大众分享诗歌。”张炫称。

“2014年9月16日，我们发现苹果应用中发布了一款也叫‘为你读诗的APP客户端，下载之后发现，他们提供的服务和我们非常相似，甚至还使用了我们之前推送过的音频。”张炫告诉记者，这个APP由首善音乐创意有限公司推出，后又更名为为你读诗公司。

尚客圈公司认为，为你读诗公司有意“搭便车”、“傍名牌”，混淆公众视听，于是将该公司诉至法院，要求其停止擅自使用“为你读诗”名称的不正当竞争行为，同时索赔经济损失500万元。

而被告为你读诗公司辩解道，“为你读诗”是短句，是通用名称，并不具有独特性；而他们提供的服务也和“为你读诗”公众号有诸多不同之处，否认自己的行为属不正当竞争。

法院最终认定，“为你读诗”公众号在“为你读诗”APP推出前已达到知名程度，从而构成知名商品，而“为你读诗”四个字也已构成知名商品的特有名称。因此，被告属“擅自使用知名商品特有的名称”的不正当竞争行为。

被告代理律师、北京大悦律师事务所律师梁宏刚告诉记者，他们准备向北京市知识产权法院提出上诉。

公众号也可成为知名商品

“被告在‘为你读诗公众号推出之后，有意使用相同的名称，利用‘为你读诗名称及品牌效应吸引消费者的注意，表明自己的商品与‘为你读诗名称及商品具有某种关联，从而推销自己的APP，其主观上混淆的故意显而易见。”朝阳区法院知识产权审判庭庭长林子英说。她认为，本案主要围绕反不正当竞争法第五条第二项展开：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”

林子英法官称，反不正当竞争法没有规定什么是“知名商品”，根据相关的司法解释，法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

林子英法官调查发现，“为你读诗”微信公众号推出后，受到广大媒体的宣传报道，在短时间内获得了大量的关注。“因参与诗歌朗读者的名人效应，新华网、光明网、北京青年报等多家媒体对朗诵活动及‘为你读诗公众号进行了报道，上述媒体在使用‘为你读诗时，均特指‘为你读诗微信公众号。”另外，湖南卫视《天天向上》节目、凤凰卫视《公益中国》节目都对“为你读诗”公众号进行过宣传。

截至2014年9月16日，“为你读诗”公众号日均阅读量和点播量均高达上万次，聚集了60多万粉丝。起诉之前，关注者已达136万余人。林子英法官综合考虑了“为你读诗”微信公众号的用户数量、持续宣传的时间和程度等因素，认定该公众号在“为你读诗”APP产生前已达到知名程度，从而构成知名商品。

林子英法官同时查明，通过百度搜索得出的关于为你读诗公司的报道，最早始于2015年4月为你读诗公司作为移动客户端参与第四届“夏青杯”朗诵大赛之时。在此之前，并无相关报道将“为你读诗”这四个字与为你读诗公司联系在一起。

而梁宏刚律师向记者表示，起诉前“为你读诗”APP的用户数也达到了100多万，由此认为法院的判断标准有待商榷。

《方圆》记者为此咨询了中山大学法学院谢晓尧教授，他表示，这些认定标准之间存在内在的联系，它们是构成知名商品的充分条件，但要综合考虑、整体把握，还要结合被告的主观意图和市场混淆，而不是单独衡量、比较某一个标准。从法院查明的事实来看，“为你读诗”公众号可以认定构成知名商品。

是否造成消费者混淆各执一词

“实践中，即使使用了相同的名称，两种商品也不一定会使公众产生混淆。”林子英法官告诉《方圆》记者，要认定商品“和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，需要其足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定的联系。

“从双方的经营模式上看，为你读诗公司推出的APP，在服务的具体内容上更为广泛，二者依托的平台也不同，但公众号‘为你读诗与‘为你读诗APP的服务同以手机为载体，服务对象同为移动平台客户，服务内容又局限于诗歌这一小众题材上，二者之间的差距越来越小，可相互替代的功能也越来越多，存在竞争在所难免。”林子英法官说，“尤其是尚客圈公司提供的核心服务——朗诵诗歌供阅读者收听，可完全被‘为你读诗APP涵盖，足以使消费者产生混淆，应当认为二者构成直接的竞争关系。”

记者下载了“为你读诗”APP，发现其功能除收听名家朗读之外，还包括录制，上传分享自己的作品以及收听他人的作品。梁宏刚律师表示，“为你读诗”APP最主要的功能是为使用者提供一个交流的平台，使用者使用最多的功能也是根据APP提供的模板读诗，上传并分享，“相当于以读会友的一种途径，提供了用声音交流的平台，而‘为你读诗公众号更像是广播电台和期刊杂志，不具有交互性质。”梁宏刚律师认为二者在功能和形式上都有很大的区别，不会导致消费者混淆。

谢晓尧则介绍了，美国法院通过“派拉罗”案的经典判例，确立了法院衡量被告商标是否足以造成消费者混淆误认的八个因素，微信公众号虽不是商标，但也值得本案借鉴。这八个因素为：原告商标的知名程度；原告商标和被告商标的雷同程度；原告和被告的产品或服务近似的程度；被告是否有故意或恶意导致消费者混淆误认；被告的商标是否已经在实际上造成了混淆误认；被告的产品或服务的品质；主要消费群体是否专业、头脑精明；原告将来是否会生产被告的产品或提供被告的服务。谢晓尧教授表示，原告名称的知名程度、双方产品名称雷同、双方提供的服务相近似都毋庸置疑，但是否已经在实际上造成了消费者误认，原告将来是否会生产被告的产品或提供被告的服务等因素仍需要进一步调查清楚。

“为你读诗”是否构成特有名称

“即使是知名商品，如果其名称缺乏显著性，无法起到识别作用，无法实现区分商品或服务来源的功能，也是不允许任何人垄断的。本案中一个焦点是，‘为你读诗作为知名商品，其名称是否构成特有名称，即独有的、与通用名称有显著区别的商品名称。”林子英法官认为，从其名称上看，“为你读诗”虽然是短句，但在“为你读诗”公众号使用该名称前，并无其他经营者通过微信公众号或其他移动平台的方式以该名称提供类似服务，可见其并非商品或服务的通用名称。“读诗”二字不具有显著性，但“为你读诗”的组合具有一定的显著性，且经过尚客圈公司的持续使用，更具有了较强的区分服务来源的功能。

梁宏刚律师不这么认为，他告诉《方圆》记者，“为你读诗”属于常见短语，为分享诗作的活动冠名，人们很容易想到的短语就是“为你读诗”。央视、腾讯网主办的活动中，都使用过这一名称，学校、广播电台也不例外。“我的委托人的公司还曾以‘为你读诗为名申请注册商标，结果被国家商标总局以‘不具有显著性驳回，这是这个名称不具有显著性最好的佐证。”梁宏刚说。

广东冠景律师事务所律师莫炳章告诉记者，“像‘照明牌灯泡、‘果蔬牌饮料这些直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字，是不能被部分人垄断的，否则将会造成权利人和公众利益的失衡。”

莫炳章认为，“为你读诗”直接表示商品或服务的功能和用途，难以称得上“特有名称”，原告无权禁止他人正当使用“为你读诗”这个名称。

莫炳章用《商标法实施条例》第四十九条的规定向记者解释，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。“虽然本案‘为你读诗不是商标，但‘举重以明轻，如果连注册商标都不能禁止他人正当使用，非注册商标更不能禁止他人使用。”

不过，莫炳章提醒记者，本案中如果被告不仅使用了原告的名称，也使用了原告的版面、界面、介绍等，这些版面、界面、介绍可以构成“特有装潢”。所以，即使“为你读诗”这个名字没有构成“特有名称”，但“为你读诗”APP仍有可能因为擅自使用知名商品的“特有装潢”而受反不正当竞争法第五条第二项约束。

公众号的“声音”还受邻接权保护

腾讯公司法务赵纵洋告诉记者，像“为你读诗”这种以声音为主要推送内容的微信公众号，“无法寻求著作权保护，因为诗歌朗读不是作品”。《著作权法实施条例》第2条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

“‘独创性是作品获得著作权保护的实质性条件。作者需要投入智力劳动，将自己的心血、构思融入进去，这样形成的表达形式才称得上是作品。‘为你读诗公众号内的音频是由朗读者朗读诗作，公司录制而产生的，不具有独创性，一般不认为是作品。”赵纵洋说。

但是，赵纵洋认为，公众号作为录音的制作者享有受著作权法保护的邻接权。邻接权的原意是与著作权相邻的权利，确切来说是作品的传播者所享有的权利。著作权法第42条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”也就是说，录音录像制作者有权利阻止他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播自己的录音录像制品。

根据法院查明的事实，“为你读诗”APP存在将“为你读诗”公众号发布的读诗音频转移到自己的客户端之中的行为。“这实际上是把音频以电子数据的形式制作成多一份上传，使公众可以在其个人选定的时间和地点收听这些音频，在不存在法定事由（合理使用或法定许可）的情况下，侵犯了公众号的复制权和信息网络传播权。”赵纵洋称。

说到邻接权，赵纵洋告诉记者，为“为你读诗”公众号录制诗歌的特邀嘉宾，作为表演者享有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。“如果嘉宾认为自己的复制权受到了侵害，也可向为你读诗公司主张。”

微信公众号的保护：注册商标是关键

“为你读诗”公众号尽管最终被认定为“知名商品的特有名称”，也只能在被侵权之后寻求反不正当竞争法保护，能否寻找一个事前予以保护的办法，对运营商来说是一个急需解决的问题。并且，对于不具有非常大的影响力、达不到“知名商品”标准的其他公众号，又应该如何保护呢？赵纵洋认为，微信公众号如果想获得最大限度的保护，申请注册商标是关键。

前段时间，一些颇具知名度的公众号如“视觉志”、“商务范”惊慌了一把，遭到了一些“小号”的恶意抢注。赵纵洋解释说，抢注风波源于2014年底微信对公众号认证规则的调整：“微信认证命名即使没有商标，也无需再加公司名称或简称；新注册公众账号名称将不能与取得微信认证的账号重名。”新规定的初衷是想让新申请认证的公众号在合法情况下拥有自主命名的权利，命名方式更为灵活。让人意想不到的是，新规导致了一些未经认证却颇具知名度的公众账号被恶意抢注。“微信公众号要想不被重名，需要通过认证，而认证仍需要通过一系列资质审查程序。例如企业要提供企业名称、注册商标等。”赵纵洋说。

“除了被抢注为公众号，微信公众号还面临被抢注为商标的风险。”赵纵洋告诉记者。《商标法》第三十二条明确规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。若将微信公众号名称注册为商标，经营者完全可以以在先使用的商标为由进行抗辩，打击抢注行为。

赵纵洋表示，将公众号注册为商标还能防止企业以相同的名称注册。2002年10月，最高人民法院公布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释认为“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”是侵害注册商标专用权的行为；实践中也有企业名称被认定为攀附他人商标，构成不正当竞争的案例。

但赵纵洋认为，将“为你读诗”申请为注册商标比较困难。“商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的，标志所具有的观念或含义与商品或服务不能直接相关，或者只能有很小的、间接的关联。”赵纵洋告诉记者，“为你读诗”直接表明了该公众号的核心服务——为订阅者读诗，所以很难注册为商标。

“但是，如果该名称经过长期使用而被消费者认可，取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，像‘两面针牙膏、‘草珊瑚含片就是例子。”同时，赵纵洋提醒说，在给微信公众号命名的时候，应当尽量避免使用那些没有显著性的名称。