文化遗产国际司法保护的发展*——前南刑事法庭对文化遗产保护的贡献探析

*本文已于2014-11-27 09∶36在中国知网优先数字出版。 网络出版地址：http：//www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20141127.0936.002.html

【专题论坛：文化遗产国际法律保护前沿问题研究】

文化遗产国际司法保护的发展*
——前南刑事法庭对文化遗产保护的贡献探析

黄树卿

(国务院港澳事务办公室 港澳研究所， 北京 100045)

摘要：从19世纪开始，破坏文化遗产的行为就被确认是违反国际人道法的行为，故此，《前南斯拉夫国际法庭规约》确认前南刑事法庭对在巴尔干地区冲突中犯下的破坏文化遗产的罪行享有管辖权。通过对该法庭审判的相关案例的实证研究，认为该法庭的审判实践了1954年《海牙公约》和1977年日内瓦公约两个议定书所确立的保护文化遗产的原则，为加强对文化遗产的国际保护提供了更丰富的国际法的依据。

关键词：文化遗产保护； 前南国际刑事法庭； 管辖权； 海牙公约； 日内瓦公约

收稿日期：2014-10-12

基金项目：国家社会科学

作者简介：黄树卿(1977-)，男，河北保定人，助理研究员，博士，主要从事文化遗产法等方面的研究。

doi：10.7688/j.issn.1674-0823.2015.03.01

中图分类号：D99文献标志码：A

前南刑事法庭，其全称为“前南斯拉夫国际刑事法庭”(International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia)，是继纽伦堡及东京国际法庭之后由联合国设立的首个战争犯罪法庭，其设立主要目的为对在20世纪90年代的巴尔干地区冲突中犯下严重违反国际人道主义法的罪行进行审判[1]。由于这些地区均位于前南斯拉夫领地内，该国际法庭最终得赋其名。

根据《前南斯拉夫国际法庭规约》(Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia，以下简称“《规约》”)，在前南刑事法庭所管辖的案件中，夺取、摧毁或故意损坏“文化遗址”(Historic Monuments)的行为[2]为其主要“属物(事)管辖”内容之一[3]。据此，该国际法庭得以对米洛舍维奇、蒂霍米尔·布拉斯季奇、米奥德拉格·约基奇等所犯下的与文化遗产有关的罪行进行审判，并对国际范围内文化遗产司法实践的发展产生深远影响。

一、前南国际刑事法庭的设立

在此背景下，联合国安理会于1993年2月22日通过了第808号决议，该决议根据《联合国宪章》第7章的规定，决定设立一个国际法庭，其唯一目的是起诉应对从1991年1月1日至安理会于和平恢复后决定的日期前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道法行为负责的人，并为此目的通过上述委员会的报告所附的《规约》[4]。

《规约》第1条规定，国际法庭有权根据本规约各条款，起诉那些应对1991年以来前南斯拉夫境内的严重违反国际人道法行为负责的人。规约第2条和第3条则主要列举了应受惩处的破坏文化遗产的罪行。根据前述规定，国际法庭应有权起诉严重违反或命令他人严重违反1949年《日内瓦公约》关于保护平民和民用物体规定的行为。这些违反行为主要包括(但不限于)下列4项：(1)无军事上之必要，横蛮地摧毁或破坏城市、城镇和村庄；(2)以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物；(3)夺取、摧毁或故意损坏专用于宗教、慈善事业和教育、艺术和科学的机构、历史文物和艺术及科学作品；(4)劫掠公私财产。《规约》第7条规定，凡犯有前述罪行的人应当为该项犯罪承担个人责任。即使被告人具有官方身份或仅为执行上级命令而作出该行为，其刑事责任均不得免除。

二、法庭对《规约》第3条所指犯罪行为的管辖权问题

《规约》第3条宣布：国际法庭有权审判违反战争法规和惯例的行为，摧毁或故意损害历史文物等行为也在“违反”行为之列。正如联合国秘书长在其关于《规约》的报告中所解释的，本条规定是在1907年《关于陆战法规和惯例的海牙公约》、附于该公约的规则和纽伦堡法庭对这些规则的解释的基础上形成的[5]。上诉人主张海牙规则被用来规定国家间的武装冲突，而在前南斯拉夫境内的冲突在本案中是国内武装冲突；因此，按《规约》第3条，国际法庭的管辖权是基于海牙规则的限度内，并没有按第3条审判所谓的在前南斯拉夫境内违法的管辖权。上诉人的论点经不住推敲，因为它是基于过于狭窄地解释规约[6]522-543。

依照第3条，一宗罪行受国际法庭的起诉必须满足下列4项要求：(1)该“违反”行为必须违反了国际人道法的某项规则；(2)该规则必须是习惯法的，如果它属于条约法，所要求的条件必须得到满足；(3)该违反必须是“严重”的，即必须构成对某种承载了重要价值的规则的违反，且该违反必须对受害者产生严重后果。(4)按照习惯或条约法对规则的违反必须使违犯规则的个人负刑事责任。

值得注意的是，无论第3项所谓“严重违反”行为发生在国际或国内武装冲突中均无关紧要，仅需满足上列4项要求即可。

在传统国际法中，针对各国之间的国际性战争已经发展出一整套国际法律规则，以约束敌对行为并保护不参加武装暴力的人。相比之下，由于各国更倾向于将国内冲突视为在国内刑法管辖范围内的叛乱、造反和叛逆等行为，借以排除其他国家对本国管辖权的干预，关于内战的国际规则十分鲜见。

然而，自1930年以来，对于上述国际战争法和国内战争法的发展趋势的区分变得越来越模糊，一些规定国内武装冲突规则的国际法出现，并在习惯法和条约法层面均得到发展。这两个层面在不断发展的过程中相互支持和补充，推动着有关国内武装冲突的国际法日臻完善。

关于国内武装冲突的一般国际规则的出现，并不意味着所有国内的武装冲突都适用一般国际法。这一适用目前仍存在两点限制：首先，只有一些有关国际武装冲突的规则和原则得以逐渐扩大适用于国内冲突；第二，扩大适用的范围仅限于这些规则中的原则性、普适性规定，而非具体规则。不过，尽管管辖或适用范围受限，包括保护平民免受战争行动、保护平民物品(尤其是文化财产)等在内的关于国内冲突的习惯规则的发展却并未止步。

在实践中，尽管这些习惯国际法仅限于国内和国际武装冲突的一些基本原则，其管辖仍然受到相关案例上诉人的质疑，认为这些原则不足以要求在国内武装冲突中犯法的个人承担刑事责任，理由是这些规定超出国际法庭的管辖范围。的确，1949年《日内瓦公约》的第3条并未明确提出违反这些规定应承担刑事责任。但是，这一原则已经由纽伦堡国际军事法庭的审判实践得到承认。法庭认为，根据各种协定和公约提出的类似主张，即使国际法中并无对相关犯罪予以惩罚的规定，也不意味着不能要求该行为承担刑事责任。从多次审判实践中，纽伦堡法庭发展出了一系列判断个人应否承担刑事责任的考量因素，如是否明确承认国际法中的战争规则、表明国家意在使战争法上所禁止的行为成为犯罪的国家实践，包括政府官员和国际组织的声明，以及国内法院和军事法庭对违反战争法的惩罚。

当满足上述条件时，无论这些行为发生在国内还是国际武装冲突中，个人均必须承担刑事责任。国际人道法的原则和规则是在任何类型武装冲突中均应秉持的“对人类的基本考虑”这一最低义务的反映。违反了这一义务，则理应承担相应责任。此外，很多国际实践表明，各国意在使国内冲突中严重违反习惯规则和原则的行为成为犯罪。而安理会通过的一些决议也指出，作出违反人道法行为者应负个人责任。因此，无论由理论还是实践层面观之，严重违反《日内瓦公约》共同第3条，以及违反在内战中有关作战方法的一些基本原则和规则者应当承担刑事责任。

不过，值得注意的是，当这些国际原则适用于前南斯拉夫境内所犯的罪行时，严重违反国内武装冲突的国际人道法使个人承担刑事责任的概念，也完全得到实行正义和公允观点的支持。

根据安理会的意图以及逻辑和系统来解释第3条和习惯国际法，上诉分庭得出结论：按第3条，国际法庭对起诉书中所指的行为有管辖权，无论它们发生在国内还是国际武装冲突中。因此，在上诉人基于构成冲突的性质反对按第3条行使管辖权的方面，该请求必须被驳回。

三、法庭对破坏文化遗产罪行的审判实践

1. 检察官诉米洛舍维奇案

对米洛舍维奇(Slobodan Milosevic)的指控宣称，其在克罗地亚和波斯尼亚战争中均涉嫌破坏文化遗产[7]206。在克罗地亚，他和其他人要为“故意和肆意掠夺和摧毁住宅、宗教和文化建筑物负责”。起诉书第19条和30条罪状列举了米洛舍维奇破坏文化遗产的罪行，其中，第19条控告米洛舍维奇“摧毁或故意损坏用于教育或宗教的设施”，认为该行为违反了战争法规或惯例，根据《规约》第3条d款应受处罚；第30条罪状则控告米洛舍维奇在轰炸杜布罗夫尼克古镇时摧毁或故意破坏了历史纪念物以及用于教育或宗教的设施，而这个城市的一部分已经进入联合国教科文组织的世界文化遗产名录。在波斯尼亚问题上，检察官则控告米洛舍维奇故意和肆意摧毁波斯尼亚穆斯林的宗教和文化建筑物，以及波黑克族社区中的清真寺、教堂、图书馆、教育建筑物和文化中心等设施[8]。

在辩护中，米洛舍维奇试图区分宗教遗产和文化遗产。在质询由检察官传唤的专家证人时，米洛舍维奇争辩说，双方在战争中都报复性地把宗教建筑夷为平地，这种相互摧毁宗教建筑物的行为仅是内战的一部分，其主观上并无摧毁文化遗产的故意(前南国际刑事法庭，2003)。控方则提醒米洛舍维奇，摧毁文化纪念物等于屠杀。米洛舍维奇随后也承认了其摧毁文化财产罪行的严重性。米洛舍维奇同时提到，被塞族部队所摧毁的许多文化遗址，如位于萨拉热窝的东方学院(the Oriental Institute)和国家图书馆，曾被用于军事目的——被波斯尼亚或克罗地亚的部队用作射击阵地(前南国际刑事法庭，2003)。当文化财产作为军事设施使用时，其不再受保护，针对该文化财产的攻击因此具有正当性。受到米洛舍维奇质询的证人回答说，并没有任何证据证明这两座建筑物曾被军队使用过。米洛舍维奇于2006年3月11日去世，致使法庭未能对他作出判决。

2. 检察官诉蒂霍米尔·布拉斯季奇案

判决书在分析布拉斯季奇从事的违法行为的犯罪构成时指出，后者攻击了专用于宗教或教育事业的公共机构建筑物，而这些建筑物不在军事目标周围，其行为构成主观上的故意破坏或毁坏。国防部在抗辩时并没有否认位于敦地阿米奇(Donji Ahmici)和上瓦阿米奇(Gornji Ahmici)的清真寺在战争中毁灭的事实，但其认为造成毁灭的原因是该清真寺在第四宪兵营的攻击之后已成为交战地点，而作为军事设施的建筑是可以攻击的。但检察官则认为，从建筑物内部炸药放置的情形来看，它们必定是在被防务委员会士兵占领之后被故意炸毁的，起初并不是军事设施。而初审分庭一开始也指出，根据证人斯图尔特的证言，该清真寺不能提供防御之处，士兵几乎不可能在寺里避难。而且，位于敦地阿米奇的这个清真寺是由人故意在尖塔基地四周放置炸药摧毁的，并非毁于交战。

检察官提交了被告发布的命令，指出被告本人没有犯下上述罪行，因此他只需根据《规约》第7条第1款，就其命令、策划、煽动或以其他方式协助及教唆的罪行承担责任。但是，由于他是实施这些犯罪者的上级，却没有采取必要的措施来防止这些行为或者惩罚这些犯罪者，所以，根据规约第7条第3款也能对其作出有罪宣判。法庭最终认定，根据《规约》第3条d款的规定，判决被告有罪，连同其他罪行，判处被告45年监禁[10]。被告上诉之后，虽然其他罪状的判决被撤销，但根据规约第3条d款所确定的破坏文化遗产罪行的判决得到维持，被告因此被减至9年监禁[11]。

3. 检察官诉米奥德拉格·约基奇案

检察官于2001年对米奥德拉格·约基奇(Miodrag Jokic)等人提出控诉，认为其应对自1991年以来在前南境内犯下的严重违反国际人道法的罪行负责。2003年8月25日，检察官与约基奇达成了一份认罪协议，这份协议由双方于27日提交法庭。根据这份协议，约基奇同意按照所附的经第二次修订的建议起诉书所提出的1至6条罪状认罪[12]。根据规约第3条、第7条第1款及第3款的规定，协议宣称1991年12月6日炮击杜布罗夫尼克老城的事件违反战争法规或惯例，约基奇等人应受处罚。

根据双方协议，约基奇承认，从1991年10月8日至1991年12月31日，其单独或与其他人一起指挥了军事行动，发动对杜布罗夫尼克市的攻击。其中，在对斯尔吉山(Srd Hill)和杜布罗夫尼克地区的军事行动中，约基奇在明知杜布罗夫尼克老城被列入联合国教科文组织的世界文化遗产名录，城内许多建筑物以及城墙的塔楼标有1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约(海牙公约)》所规定的识别标志，且城中有许多平民的情况下，指挥南斯拉夫军队对老城展开袭击，导致许多用于宗教、慈善、教育、艺术和科学事业的设施、历史纪念物、艺术和科学作品被损坏或摧毁，其中，6座建筑物被完全摧毁，大量建筑物遭到严重破坏。

法庭指出，约基奇的行为侵犯了国际社会特别保护的文化财产的价值。自20世纪初期，人类已经意识到文化财产保护的重要意义，并已签署多部涉及文化财产保护的国际公约，如《海牙公约》的附件《陆战法规和惯例章程》以及1907年10月18日《关于战时海军轰击之公约》(海牙第九公约)。此外，1954年《海牙公约》第1条强调了对文化财产的保障和尊重义务。《世界遗产公约》的序言也指出，“任何文化或自然遗产的坏变或消失都有使全世界遗产枯竭的有害影响”。

判决书称，杜布罗夫尼克老城于1975年列入了《世界遗产名录》*杜布罗夫尼克老城是于1979年列入《世界遗产名录》的，该判决书中的“1975年”应该是笔误或疏忽。。而1949年《日内瓦公约》的“第一议定书”和“第二议定书”则进一步取缔了“从事以构成各国人民文化或精神遗产的历史纪念物、艺术品或礼拜场所为对象的敌对行为”(第一议定书53条、第二议定书第16条)，重申了保护文化财产的义务，扩大了禁令的范围。根据议定书规定，所有攻击这类受保护的财产的行为均是被禁止的，不管该攻击行为是否会导致文化财产实际的损坏。

法庭进一步指出，对老城的炮击不仅是对杜布罗夫尼克市地区历史和遗产的攻击，也是对全人类文化遗产的攻击。根据武装冲突法相关规定，破坏或蓄意损坏专用于宗教、慈善、教育、艺术及科学事业的公共机构建筑物以及历史纪念物、艺术品和科学成果的行为属于犯罪。

初审法庭据此认定，攻击民用建筑物严重违反国际人道法，对由民用建筑组成的、受到特别保护的遗址(如老城)的直接攻击并导致遗址内大面积破坏则是更为严重的罪行。从杜布罗夫尼克市老城受损情况来看，老城内超过100座的建筑物被损坏，老城城墙的各个段位或被完全摧毁，或因受损坏而不再具备城墙的防御功能。因此，约基奇等人对老城的攻击行为具有极大破坏性，其所从事的非法攻击老城的行为必须被视为特别严重的犯罪行为。

在答辩聆讯中，初审法庭根据两种领导责任对米奥德拉格·约基奇作出有罪认定。首先，其在1991年12月6日实施炮击之前对其领导的南斯拉夫人民军下达的命令及管理上的疏忽，构成本罪中的“协助”及“教唆”。第二，其对军队或下属正在从事或已经犯下的罪行未及时和恰当地作出反应，亦没有惩罚犯罪者，应根据本规约第7条第3款承担“上级责任”。

根据规约第7条第1款的规定，“计划、教唆、命令、犯下或协助、煽动他人计划、准备或进行本规约第2至5条所指罪行”的人均要承担个人刑事责任。并且，根据规约第7条第3款规定，“如果部下犯下本规约第2至5条所指的任何行为，而其上级知道或者应当知道部下将有这种犯罪行为，或者其已经犯罪而上级未采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪，不能免除该上级的刑事责任”。

在考虑了这一罪行的严重程度以及双方的论点和证据之后，前南国际刑事法庭根据《规约》以及相关程序和证据规则规定，最终对约基奇处以7年监禁刑[12]。

四、前南国际刑事法庭的审判对于文化遗产保护的意义

作为纽伦堡审判和东京审判之后又一次重要的国际司法实践，前南国际刑事法庭的审判活动对加强文化遗产的国际法保护具有非常重要的意义。

1907年的《海牙章程》规定，在包围和轰炸中，必须采取一切必要的措施尽可能保全专门用于宗教、艺术、科学等目的的建筑物、历史纪念物，例如基督教堂、清真寺、犹太教堂等，对此类文化遗产的毁灭和故意损坏均被禁止并应由主管当局对之启动法律诉讼程序。1907年的《海牙第九公约》也有类似的规定。这些规定奠定了战时文化遗产国际保护的基石，而通过意大利等国的判例以及纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的判决，它们还被认为是构成了习惯国际法的重要组成部分。前南国际刑事法庭对这些规则的援引，说明了这些规则在文化遗产国际法律保护领域仍然保持着生命力，它们仍然是文化遗产国际法律保护中不可忽视的重要依据，在惩治破坏文化遗产的罪行方面它们仍然发挥着重要的作用。

首先，前南国际刑事法庭重申了1899年和1907年《海牙章程》以及1907年《海牙第九公约》在文化遗产保护中的基础地位，肯定了它们在习惯法领域的重要影响。

第二，通过对破坏文化遗产罪行的惩处，前南国际刑事法庭的实践继承和发展了纽伦堡原则。前南国际刑事法庭将破坏文化遗产的行为列入违反战争法规和惯例的罪行范畴，对犯有此罪行者追究个人刑事责任，这是对纽伦堡原则的继承。同时，前南国际刑事法庭对这一罪行的认定更加客观与合理。例如，其注重分析这一行为的犯罪构成要件和当事人的主观意图，即注意对“故意”这一主观构成要件的分析；此外，其在对罪行严重程度的评估、证据的使用方面均较之前更为科学；而且，其在审判中力求贯彻罪刑法定与无罪推定的原则，并设立上诉审程序，给被告人提供了寻求上诉救济的机会等，这些新的尝试均是对纽伦堡原则的发展，产生了将国际司法实践的公正性推向新的高度的效果。

第三，前南国际法庭的实践践行了1954年《海牙公约》和1977年《日内瓦公约》两部议定书所确立的保护文化遗产的原则。在检察官诉米奥德拉格·约基奇一案中，前南国际刑事法庭援引1954年《海牙公约》和1977年《日内瓦公约》两部议定书的规定，并将之作为评判被告人罪行的标准，因此将《海牙公约》和《日内瓦公约》议定书所确立的保护文化遗产原则引入国际司法实践之中，从而使其具有了“活法”的地位，同时也将与保护文化遗产有关的海牙法规则与日内瓦法规则融合到了一起。例如，在检察官诉塔迪奇一案中，前南国际刑事法庭上诉法庭考虑到了法庭的管辖权问题，指出习惯国际人道法的规则既适用于国际性的武装冲突，又适用于非国际性的武装冲突，从而确认了法庭对被告人的管辖权。

上诉法庭在这个案件中明确指出，1954年《海牙公约》第19条既是一项条约法规则，也是习惯国际法的一部分，从而使1954年《海牙公约》所确立的尊重文化财产义务具有了国际习惯法效力，这既加强了1954年《海牙公约》在文化遗产保护方面的权威地位，同时又扩大了其适用范围。另外，该案件还宣示了国际条约法与习惯国际法的关系，即二者并非是两种互不相干的体系规则，而是具有相互支持、相互补充的性质和功能，这就为加强文化遗产国际保护提供了丰富的国际法依据。

参考文献：

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[10]The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia.Judgment on prosecutor v.Tihomir Blakic by the trial chamber [EB/OL].[2014-10-15].http：//www.icty.org/sid/10095.

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[12]The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia.Judgment in the case the prosecutor v.Miodrag Jokic [R/OL].[2014-03-18].http：//www.icty.org.

Development of international judicial protection of cultural heritage:

analysis of contribution to the protection of cultural heritage of ICTY

HUANG Shu-qing

(Hong Kong and Macao Research Institute, Hong Kong and Macao Affairs Office, State Council, Beijing 100045, China)

Abstract：From the 19th century, the destruction behavior of cultural heritage was identified as the behavior violations of international humanitarian law. Therefore, “the Statute of the International Tribunal for the former Yugoslavia” confirmed that the International Criminal Tribunal for Yugoslavia (ICTY) has the jurisdiction over the crimes about destruction of cultural heritage committed in the Balkans conflict. Through the empirical research on related trial cases, it is thought that the ICTY trial practice the principle of protection of cultural heritage established by the Hague Convention of 1954 and the two Protocols of The Geneva Conventions of 1977, and the richer international law basis for international protection of cultural heritage is provided.

Key words：protection of cultural heritage; ICTY; jurisdiction;HagueConvention;GenevaConvention

(责任编辑：吉海涛)