论标准必要专利许可中FRAND原则的适用

田丽丽

引 言

在知识爆炸的年代，专利标准化、标准国际化已成为各国企业寻求自身发展，占领市场经济地位的重要途径之一。在标准必要专利实施过程中，出于竞争的本性，专利权人往往通过索取高额的许可费用来维持自己的市场优势地位。这种做法违背了专利权人在标准制定过程中对标准化组织作出的FRAND承诺，即按照公平、合理、无歧视的许可条件对标准实施者进行许可。虽然FRAND原则已成为国际市场上众多标准化组织通行的原则，但是由于该原则自身存在“合理”含义模糊性、许可承诺性质不明确等一系列不足，导致上述专利劫持行为有愈演愈烈之势。

自21世纪以来，发达国家通过标准设置专利壁垒的问题在国际贸易中日益凸显，这对于我国企业走出国门，开拓国际市场造成了巨大的阻碍。温州打火机案、DVD专利纠纷等一系列给国人带来深刻教训的案例均反映出了跨国公司通过垄断技术标准来获取知识产权利益最大化的战略。不仅如此，跨国公司利用标准的优势地位抢占国内市场阻碍竞争的现象也越来越严重。例如，近来发生的华为诉交互数字案，可以说是国内第一起涉及FRAND原则具体适用问题的专利诉讼。此外，今年2月份国家发改委对美国高通公司涉嫌通过索取高额许可费、搭售等方式滥用市场支配地位限制竞争的垄断行为，开出了60．88亿元的罚单。这一行政处罚更加体现了规制专利标准化中专利权滥用行为的紧迫性。

无论是司法实践还是反垄断执法领域，均反映了FRAND原则在标准必要专利许可过程中适用的广泛性。明确FRAND承诺“合理”原则的含义及该承诺的性质对于规制标准必要专利许可过程中违背公平、合理、无歧视原则的专利权滥用行为意义重大。因此，对专利标准化过程中FRAND原则的具体适用问题进行研究，将助力于我国企业理解和运用国际标准，进一步开拓并占领国际市场。

一、专利标准化与专利许可制度

专利标准化，已成为知识经济发展锐不可当的潮流趋势。进行专利许可是专利权行使的主要手段之一，专利标准化不可避免地对专利许可制度产生了重大影响。厘清技术标准、标准必要专利等相关概念，有助于分析专利标准化产生的原因以及技术标准与专利权的结合形式。

(一)技术标准与标准必要专利

1．标准与技术标准

根据国际标准化组织(ISO)官网的定义，标准指一种规定了要求、规格、准则或特性的文件，以不断保证所提供的材料、产品、程序及服务符合目的。〔1〕参见国际标准化组织(ISO)官网:http://www．iso．org/iso/home/standards．htm，最后访问时间:2014年10月2日。而根据标准化的对象不同，标准可分为技术、管理及工作标准，其中与专利密切相关的主要是指技术标准。技术标准，是指包括细节性技术要求及相关技术方案的具有一定强制性要求或指导性功能的文件，并通过这种规定使进入市场的产品或服务达到一定的安全标准或准入要求。〔2〕参见张平、马骁:《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005年版，第18页。简言之，标准就是市场准入的一种最低门槛，而技术标准则是在技术上的最低要求，制定这些标准的目的在于能够保证所提供商品或服务的质量，以促进对消费者合法权益的保障。

2．标准必要专利

专利制度，即通过赋予权利人在一定期限内的垄断利润以鼓励发明技术尽早公开，其初衷在于推动科技的发展和社会的进步。标准必要专利，顾名思义，即标准和专利的结合，当一项技术标准中包含一项或几项专利技术时，商品或服务要想进入市场就必须符合这项技术标准的要求，因此必然会涉及所包含的专利技术，而此时的专利技术就成为标准必要专利。当专利与技术标准相结合后，对专利技术的市场垄断地位更是起到了推波助澜的作用，因此，权利人在实施许可标准必要专利的过程中更容易滥用市场支配地位。

3．专利标准化的产生

从专利和标准的定义来看，专利的私权属性与标准的公益性之间具有不可调和的矛盾，因此，在传统意义上“专利标准化”似乎成为了一个伪命题。但是，随着知识经济时代的到来，专利与标准这两条“平行线”也渐渐产生了交集。客观上，高新技术领域内专利数量越来越多，几乎覆盖了全部技术成果;技术标准的制定建立在科技和实践的综合基础之上，必须采用处于领先地位的技术。如此一来，标准制定组织必然要将专利技术纳入标准的制定，以避免落入专利丛林。主观上，专利权人意识到通过将专利技术标准化能够最大限度地促进专利技术的实施;同时借力于标准所具有的强制力属性，能够从中获取巨大的许可实施利润，因此专利权人纷纷主动争取将专利技术纳入标准。技术标准与专利权的结合主要包括以下三种形式:(1)技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，技术要素字面上与权利要求不重叠，但是需要专利技术支撑和实现;(2)技术要素涉及产品某些需要通过专利技术来实现的特征，技术要素与权利要求部分重叠;(3)技术要素包含专利的全部技术特征，技术要素字面内容构成一项完整的专利技术方案。〔3〕参见张平、马骁:《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005年版，第43～44页。

(二)专利标准化对专利许可制度的影响

从许可范围角度考虑，专利许可一般可划分为普通许可、排他许可和独占许可。普通许可指专利权人在合同约定的地区、权限范围内能够同时许可多个被许可人实施专利权;排他许可指在约定范围内除了专利权人和被许可人，不得再许可第三人实施专利权;独占许可则更进一步排除了专利权人的实施权。专利许可对于专利的运用具有必要性，但出于逐利性的本质，专利权人在实际生产经营过程中往往利用其在相关市场上形成的支配地位，实施搭售、回授、过高定价等不合理的行为，这种扰乱市场竞争秩序的行为应受到相关法律的规制。

从标准的定义来看，其最终目的是通过推广实施来维持最佳秩序。因此，加速技术的推广与应用便是标准的主要功能之一，这与通过进行专利许可促进专利技术的转化不谋而合。当专利纳入技术标准后，其对专利许可产生的一个重要影响就是推动专利技术的广泛传播，有助于专利权人在短期内获取高额回报。如果权利人同意许可他人实施标准必要专利，实施者将通过支付许可费的方式来获得许可。另一方面，从标准所具有强制性和约束力等属性来看，专利标准化不可避免地巩固并加强了专利权人在实施许可过程中的优势地位。这将进一步加剧专利权人滥用市场支配地位限制竞争，扰乱社会经济秩序的可能性，造成专利权人“携标准必要专利以令市场”的局面。总之，专利许可、标准化与反垄断之间形成了以专利许可为底边的三角模型(如“图一”所示):(1)专利许可是基础:专利标准化后涉及必要专利的许可问题，专利许可合同关系中的限制竞争行为需要反垄断措施进行规制;(2)标准化的边线从外部对专利许可底线施加作用力，减小二者之间的夹角;(3)技术标准中包括的专利越多，与标准必要专利许可相关的反垄断问题越严重，反作用于标准化的程序与规则，起到制衡作用。〔4〕参见张乃根:“专利许可、标准化与反垄断的三角关系论”，载《WTO经济导刊》2007年第7期，第86页。

图一 标准化、专利许可、反垄断三者关系

二、FRAND原则的司法适用:华为诉交互数字案

FRAND原则(又称RAND原则)，源自于反垄断法和竞争法，是指标准必要专利权人向标准化组织作出的一种承诺:将按照公平、合理、无歧视的条件对其必要专利进行实施许可。华为技术有限公司(华为)与交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司(交互数字)之间的专利纠纷，〔5〕参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第306号。2008年起，华为便多次与交互数字就涉案专利的许可费问题进行谈判，但由于交互数字要求的费用过高且其他授权条件严苛，双方始终未能达成合意。2011年7月，交互数字在美国特拉华州法院及美国国际贸易委员会起诉华为侵犯其在美国的7项标准必要专利，同时要求启动337调查，对华为的进口、销售行为发布禁令。作为反击，华为2011年12月向深圳中院起诉，称交互数字存在设定不合理高价、歧视性交易条件及搭售等行为，构成滥用市场支配地位，同时请求法院裁定其应支付给交互数字的合理许可使用费。作为国内第一起涉及FRAND原则具体适用问题的专利诉讼，具有十分重要的意义。我国《反垄断法》明确规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三种〔6〕参见《中华人民共和国反垄断法》第3条。，该案主要涉及滥用市场支配地位中的过高定价和歧视性定价行为。

(一)交互数字是否具有市场支配地位

认定经营者是否具有市场支配地位，应考虑的因素包括其相关市场份额及竞争状况、对上下游市场的控制能力、财力和技术条件、其他经营者进入相关市场的难度及在交易过程中对经营者的依赖程度等。〔7〕参见《中华人民共和国反垄断法》第18条。首先，需明确是否构成相关市场。相关市场，包括相关商品(服务)市场和地域市场，对其进行界定的关键点在于特定商品或服务的可替代程度。交互数字在全球范围内对3G无线通信技术中的WCDMA、TD—SCDMA、CDMA2000标准均拥有必要专利，华为要生产相关产品，必然会采用这些标准，那么就不可避免地要使用交互数字所拥有的标准必要专利。同时，华为的主要生产活动在中国深圳进行，产品除在国内销售外也会出口至美国。因此，交互数字在中国和美国市场拥有的3G标准必要专利具有不可替代性，每一个标准必要专利均构成一个独立的相关市场。然后，需要进一步判定交互数字是否具有市场支配地位。一方面交互数字在3G标准下的必要专利均具有完全的市场份额，能够阻碍或影响包括华为在内的其他经营者进入相关市场;另一方面交互数字的经营模式仅为专利许可，华为无法通过交叉许可来进行谈判，许可条件只能受制于交互数字，因此，交互数字在相关市场内具有支配地位。

(二)如何认定交互数字构成滥用市场支配地位

过高定价、歧视性定价均属于滥用市场支配地位的行为，但是如何判定交互数字的行为构成滥用，则是本案的关键点，这其中便涉及了FRAND原则的具体适用问题。从客观来看，一方面法院在大致交易条件相同的情况下将交互数字对华为、三星和苹果公司提出的授权许可条件进行对比，发现其对华为提出的许可费用远远高于对后两个公司的要求，因此其行为构成歧视性定价。另一方面，法院遵循专利使用费不能超过产品总利润、专利权人不能因专利技术标准化而获得额外利益的原则对合理的专利许可费进行了初步评估，认定交互数字向华为索取高额许可费的行为构成过高定价。主观上，在华为继续努力为达成许可协议而与交互数字进行协商时，交互数字对华为提起诉讼，并要求发动337调查，目的在于迫使华为接受不合理的许可条件，主观上存在明显的恶意。综合主客观因素，可以认定交互数字违背FRAND原则进行许可的行为属于对市场支配地位的滥用，构成民事垄断侵权。在责任承担方面，由于双方均未能提供证据证明因侵权造成的损失或获得的利益，因此法院在综合考虑双方行为的性质、主观过错及合理支出费用的基础上，酌定交互数字赔偿华为人民币2000万元。

虽然华为诉交互数字一案涉及了标准必要专利许可中FRAND原则的司法适用问题，但法院主要是通过比较的方法，认为在交易条件大致相同时应公平定价，因此判定交互数字违背了无歧视许可原则。而对如何确定合理的许可费，只是在考虑了有限因素的前提下进行了初步评估，并未涉及具体的计算方法。同时，该案发展过程中涉及了对标准必要专利权人能否获得禁令救济的问题，目前学界和司法实践中对该问题也没有一致的结论，其中的关键点在于FRAND许可承诺的性质尚未明确。通过梳理并分析该案，可以发现在标准必要专利许可过程中FRAND原则的适用存在两个重要问题:第一，FRAND原则“合理”含义的模糊性:在确定合理许可费的过程中应考虑哪些因素?具体如何计算?第二，FRAND许可承诺的性质不明确:FRAND许可承诺是否具有强制性?是否意味着专利权人不能寻求禁令救济?如果不能解决这些问题将无法对专利权人利用技术标准滥用专利权的行为进行有效规制。

三、FRAND原则“合理”许可费的确定

目前，FRAND原则已成为国际市场上众多标准化组织通行的原则，在专利技术被标准采纳之前，专利权人需要作出声明，当其专利成为标准必要专利后应按照公平、合理、无歧视的原则进行实施许可，以期能够有效规制标准必要专利实施过程中的权利滥用行为。公平，主要是指标准必要专利权人不能凭借其市场优势地位而在实施许可过程中限制竞争，如强行一揽子许可、回授要求等行为违背了公平原则。无歧视，则是指在授权实施过程中，对不同的被许可人，标准必要专利权人不能采取过于不平等的授权条件以妨碍竞争。而合理原则，由于对索取多少许可费用属于合理范畴并无明确规定，实践中往往难以计算，因而导致FRAND原则的效力不断受到质疑。

(一)确定合理许可费时应考虑的因素

1．Georgia－Pacific因素

如何确定“合理”的许可费用?美国通过司法实践确立了一系列应该考虑的因素，即“Georgia－Pacific因素”。为确定或试图确定专利使用费可以参考以下15项内容:“(1)权利人之前对涉案专利进行许可所收取的费用;(2)为使用其他近似于涉案专利的专利技术，被许可人所花费的费用;(3)许可的性质和范围;(4)许可人拒绝许可或特定条件下许可他人实施其发明，是否是为了实施维持其垄断地位的政策和市场计划;(5)许可合同双方之间的商业关系，例如，二者是否在同一地区和行业中互为竞争，或是否为发明人或改进人;(6)销售专利产品对被许可人销售其它产品的推动作用;该发明自身价值对许可人销售非专利技术的促进作用以及这种衍生或附带销售的程度;(7)专利权有效期及许可的期限;(8)专利产品现有价值、商业成功状况、当前的普及程度;(9)如果之前存在与专利技术作用相同的模式或设备，专利技术相对于该模式或设备所起的作用和优势;(10)专利技术的性质、许可人自身采用该专利技术的产品的特点、发明使用者所获得的利益;(11)侵权人对该发明的使用程度、任何能证明使用价值的证据;(12)实施某一特定或类似商业领域中的一项发明或类似发明所支付的许可费用，通常在产品售价或销售利润中所占的比例;(13)该发明在实际销售利润中所占的比例，应与非专利技术、制造程序、商业风险或侵权人增加的重要特征或改进区分开来;(14)权威专家的证明意见;(15)(在侵权行为开始时，)如果许可人与被许可人能够自愿、合理地达成一致，可能商定的许可费金额。”〔8〕Georgia －Pacific Corp．v．U．S．Plywood － Champion Papers，Inc．，318 F．Supp．1116(1970)，modified by 446 F．2d 295(2d Cir．1971)．

这15项假想因素在随后的司法实践中得到了广泛认同并经常被引用。例如，在微软诉摩托罗拉一案中，法官在参考上述“Georgia－Pacific因素”的基础上，结合案件具体情况对其进行了一定的修改。

2．微软诉摩托罗拉案对“Georgia－Pacific因素”的修正

微软诉摩托罗拉一案〔9〕Microsoft Corp．v．Motorola Inc．，Case No．C10－1823JLR，2013 U．S．Dist．LEXIS 60233．2010年 10月21日，摩托罗拉向微软发出了一封关于802．11标准必要专利的授权要约，其认为符合FRAND原则的许可费率是最终产品价格的2．25%。2010年10月29日，摩托罗拉又向微软发出了一封类似的关于H．264标准必要专利的授权要约，再次提出了许可费率应为最终产品价格的2．25%的要求。2010年11月9日，微软认为摩托罗拉发出的两次要约违背了其向IEEE和ITU作出的FRAND许可承诺，构成违约，因此向华盛顿西区联邦法院提出违约之诉。中，涉及无线通讯技术领域(即WiFi和视频解码技术)中的两个标准:一项是由电气与电子工程师协会创设的无线局域网标准，被称作“802．11标准”;另一项由是联合国国际电信联盟创设的视频解码技术标准，被称为“H．264标准”。摩托罗拉公司拥有这两项标准中的必要专利技术，并已承诺将按照FRAND原则进行许可。该案中，原被告双方分别就如何确定FRAND许可费用提出了各自的计算方法。法官对两种方法进行比较后，在判例法遵循先例原则的基础上，采纳了摩托罗拉提出的假设性双边协商法，并根据案件具体情况对“Georgia－Pacific因素”进行了修正。除对第3条、13条、14条没有作出修改外，法官在确定合理许可费时将不再考虑第4条、5条确定的因素，并对其他十项因素作出了不同程度的修改。具体修改内容如“表一”所示。通过对比分析可知，法官对“Georgia－Pacific因素”作出的修改主要体现在以下几方面:(1)参考对象:强调要在作出FRAND承诺或相类似情形的前提下进行考虑;(2)参考因素:应更加关注专利技术在被标准采纳之前自身所具有的价值;(3)不予考虑:许可人制定商业策略所带来的垄断利益或专利许可双方之间的商业关系。之所以会做出上述修改，主要是基于以下原因:(1)将参考对象限制在作出FRAND承诺或类似情形下，缩小了之前的比较范围，更具有可比性;(2)确定许可费时重点关注专利技术被纳入标准前自身的价值，不应因标准化而获得额外的利益的做法更具有合理性;(3)不予考虑许可人拒绝FRAND许可的目的及双方之间的商业关系，主要是因为这两项因素对认定许可费是否合理并无太大的影响。总之，修改后的“Georgia－Pacific因素”将更有助于合理许可费的确定。但值得注意的是，在确定合理许可费用时可参考的因素包括但不限于这15项。例如，美国电气电子工程师协会(IEEE)在其新政策中规定了确定合理许可费时应考虑的一项强制性因素，即合理补偿不能包括专利技术因被纳入标准而获得的额外收益以及三项可以参考的因素:(1)必要专利权利要求所涉及的发明或发明特征对符合标准的最小可销售产品的价值贡献;(2)必要专利权利要求对符合标准的最小可销售产品的价值贡献可根据IEEE同一标准中所有必要专利权利要求对该产品的贡献价值来确定;(3)包含必要专利权利要求的既有许可合同，但该许可并非在明示或暗示禁令威胁下达成，并且与目前所考虑的许可情形相类似因而具有可比性。〔10〕参见美国司法部网站:http://www．justice．gov/atr/public/busreview/311470．pdf，最后访问时间:2015年2月28日。

表一 对“Georgia－Pacific因素”作出的修改

(二)合理许可费的计算方法

许可费用的计算可以说是专利许可中最重要的问题之一。标准必要专利许可过程中，标准实施者应支付多少许可费最为适宜，目前尚无统一的计算公式。一方面缺乏可竞争的替代技术，另一方面许可费用的计算涉及法律、经济等诸多方面的因素。因此，如何确定公平、合理的专利许可费用在理论和实务中均是一个棘手的问题。

从利益平衡的角度出发，目前司法实践中在计算合理许可费时主要遵循以下几个原则:(1)专利权人仅能基于专利技术自身的价值收取许可费用，不能因被标准采纳而获得额外收益;(2)许可费用应取决于专利技术在被许可人相关产品的售价或利润中所占的比例;(3)尽量减少或避免因专利技术被纳入标准而产生的专利劫持问题。(4)当技术标准中含有大量专利技术时，应注意避免由此产生的专利费用堆积问题。根据上述原则计算合理许可费，将有利于实现标准化组织创建并推广高水平技术标准全面实施的初衷。

1．针对专利劫持问题的许可费计算方法

第一，假设性双边协商法。此方法在微软诉摩托罗拉一案中有所涉及，该案中，法官首先考虑了摩托罗拉所拥有的两个专利组合对涉案标准及微软相关产品所起的作用;然后在选取合适的参考对象后计算许可费用。在Innovatio专利公司侵权诉讼案〔11〕In re Innovatio IP Ventures，L．L．C．，MDL Docket No．2303，Case No．11 C 9308，2013 U．S．Dist．LEXIS 144061，at*54(N．D．III．Sept．27，2013)．该案涉及 IEEE 制定的802．11无线标准，Innovatio专利公司(以下简称Innovatio)就该标准拥有数个必要专利。Innovatio起诉称，多个咖啡厅、旅馆、饭店、超市、大型零售商、运输公司以及其他无线网络商业使用者(统称无线网络使用者)提供给客户使用的无线网络设备侵犯了其所拥有的23项专利权。包括Cisco公司、Motorola公司、Sonic WALL公司、Netgear公司和Hewlett－Packard公司(统称制造商)在内的无线网络设备制造商对Innovatio提起了确认不侵权之诉，宣称各自所制造的产品只是无限网络设备的一部分。反过来，Innovatio追加起诉制造商侵犯了上述23项专利权。中，由于Innovatio在标准制定时曾作出FRAND承诺，因此，如何计算出合理的许可费用对于确定侵权赔偿数额具有重要意义。该案中，法官对假设性双边协商法进行了细化，分三个步骤计算合理许可费:(1)原告所拥有的标准必要专利组合对于涉案标准所作的贡献。既要考虑原告所持必要专利个数所占比例，又要从整体上考虑其对于标准所起的作用。(2)判断涉案标准必要专利组合中每个必要专利对于侵权产品所起的作用，并进一步得出其在产品中所占的价值比例。(3)结合前两个因素，确定合适的参考对象，通过比较计算出涉案专利组合的合理许可费。假设性双边协商方法通过对特定标准必要专利分别进行量化然后再乘以必要专利的数量来计算合理许可费用，能够使计算结果更加准确。但是对于标准必要专利数量巨大的行业领域，这种方法不具有现实可操作性。

第二，事前技术竞争模式。专利标准化增强了专利技术的垄断地位，可能导致专利权人搭乘标准的顺风车获得额外利益，甚至提出不合理的许可费要求限制公平竞争。针对这一问题，有学者提出在技术标准实施过程中，要注意协调三方面的利益，分别是制定并协调标准适用的标准化组织、意图将专利技术纳入标准的专利权人和处于下游市场的标准产品制造商，因此，在制定技术标准的过程中，应引入事前竞争机制。〔12〕See Swanson D G，Baumol W J．Reasonable and Nondiscriminatory(RAND)Royalties，Standards Selection，and Control of Market Power．Antitrust Law Journal，2005，13(2):458－486．转引自张翀、龚艳萍:“FRAND 许可规则下标准化技术的治理研究”，载《科学学研究》2011年第7期，第1010页。该模式的具体操作方式为:首先，在标准制定过程中，标准化组织引入技术市场，在各个备选的具有替代性的竞争技术之间组织一场“竞标”;然后，由参与竞标的各个专利权人对于如果未来专利技术被标准采纳后，下游市场制造商使用该标准必要专利将收取多少许可费进行报价;最后，由下游市场制造商提供相关意见，标准化组织据此作出是否以及将何种专利技术纳入标准的决定。这种逆向思维模式的优点在于能够准确地反映市场竞争情况，防止专利权人在标准纳入专利后狮子大开口的专利劫持行为阻碍标准的推广实施。但同时也存在联合限制竞争的风险，并且对于没有竞争技术的情况下无法实施。

2．针对专利费堆积问题的许可费计算方法

第一，限制最高累计许可费率法。在生物、电信等高新技术领域普遍存在这样一种状况:每项标准中包含大量的专利技术，而且这些专利技术往往属于多个权利人所有，因此，大大增加了标准产品制造者获得标准必要专利许可的困难程度。例如前文提到的华为诉交互数字一案中，二者之间涉及的标准必要专利数量即使限定在中国市场范围内仍然非常可观。在这种情况下，实践中产生了限制最高累计许可费率的的做法，例如“3G专利平台”。〔13〕张平:“标准制定机构与专利许可机构政策分离的利弊分析——以3GPP与3G专利平台为例”，载《电子知识产权》2007年第10期，第24～25页。具体来讲，首先要提前规定每项产品的最高累计许可费率。然后，再根据一般流程确定各个产品涉及的每个标准必要专利的许可费率(规定每个专利的许可费率相同)，然后确定产品包含的标准必要专利的数量后即可得出累计许可费率，最后乘以产品的销售额得出合理的许可费。但是当涉及的标准必要专利数量过多时，按照这种计算方法会造成累计许可费率过高，此时，预先设定的最高累计许可费率开始发挥作用，即当累计许可费率达到预设比例时，许可费率不再随着专利数量的增加而增长，而是以最高累计许可费率封顶(如“图二”所示)。这种做法对于解决专利费堆积问题具有很大的现实意义，但也会存在一定的局限性，例如该政策只能对加入该标准组织的成员产生约束，对于主要依靠授权许可的企业，如专利流氓，往往游离于规则之外。

图二 累计许可费率与标准必要专利数量之间的关系

第二，下降型专利使用费计算方法。针对专利费堆积问题，也有学者提出可以采用下降型专利使用费规则，即根据标准中重要专利技术所披露的先后顺序来确定专利使用费的比例，披露顺序越靠后，其专利使用费所占的比例越低(如“图三”所示)。〔14〕参见阳东辉:“专利阻滞的负效应及其法律规制”，载《知识产权》2008年第4期，第83页。专利标准化有助于企业推广实施专利技术，快速取得回报，很多专利权人也正是因为看准了这一点，才积极申请将专利技术纳入标准。但是不同的行业与不同的标准化组织对于纳入技术标准后的专利如何收取许可费规定不同，有的标准化组织对此没有明确规定，但大部分标准化组织在涉及专利技术的标准制定之前，均要求专利权人作出FRAND承诺;有的则要求收取更低的许可费甚至不收费。面对这种情况，很多权利人打着“鱼和熊掌兼得”的如意算盘，在标准制定过程中对所涉及的自身专利技术不进行披露或者披露不充分，待标准制定后，又以自己拥有标准必要专利为由获取更多的许可费用。这种计算方法的好处在于能够促进专利权人及时披露专利情况，避免专利许可费连续叠加后超过产品价值的尴尬情形。〔15〕具体来讲，假如给最先披露的专利权人最高4%的许可费，那么第二顺序披露的专利权人可能是2%的许可费，依次降低，可能第七、八位的专利权人能拿到的许可费已经非常之低，但不会降至为零。不过这种方法的弊端在于无法从理论上解释许可费高低与披露顺序先后之间的联系。

图三 专利使用费与披露时间之间的关系

四、FRAND许可承诺的性质及对禁令救济的影响

(一)FRAND许可承诺的性质

1．标准必要专利权人与实施者之间的法律关系

FRAND原则是专利权人对标准化组织作出的承诺，表明其愿意以公平、合理、无歧视的条件将标准必要专利许可给标准实施者使用。因此，这一承诺行为将在标准化组织、标准必要专利权人以及标准实施者之间引起法律关系的产生。其中，对于标准必要专利权人与标准化组织之间是否形成合同关系，学界争议不大，一般认可二者之间为合同关系。但是，对于标准必要权利人和标准实施者之间是否成立合同法律关系，仍然莫衷一是。

第一，认为二者之间形成专利许可合同关系。专利权人在标准制定之前作出的FRAND承诺，足以表明其愿意授权任何潜在的被许可人实施其专利技术，并与之形成事实上的合同关系。至于专利实施许可合同的具体内容，包括许可费、许可期限、许可权限等可以在合同履行过程中根据合同法的相关规定进一步协商，以补充协议的形式进行确定;如果无法达成补充协议，可以根据订立合同的目的进行解释或者依交易习惯来确定。还有学者将标准化组织规定的专利披露和FRAND许可政策看作是要约，专利权人接受此政策后即构成承诺，二者之间形成合同关系;当标准实施者接受此政策实施标准必要专利时，亦构成对专利权人的承诺，二者之间形成专利许可实施合同关系;这两个合同虽然各自约束双方当事人但是相互影响，权利人违背FRAND许可承诺时，将构成双重违约，只不过标准化组织放弃了自己的诉权而已。〔16〕参见张平:“论涉及技术标准专利侵权救济的限制”，载《科技与法律》2013年第5期，第73页。

第二，认为二者之间尚未形成专利许可合同关系。专利权人作出FRAND承诺仅是一种愿意以公平、合理、无歧视的许可条件进行专利实施许可的声明，作为一种意愿的表达，其并没有对具体条款作出规定，因此并不构成合同法意义上的要约，最多只能构成要约邀请，因此，标准实施者在经营过程中实施标准必要专利的行为不能构成合同法意义上的承诺。合同成立的构成要件实质上要求双方当事人就合同的基本内容或主要条款经过协商达成合意。专利实施许可合同，相较于一般合同而言需要考虑更多的因素，仅以简单、模糊的FRAND许可承诺便认为在权利人和实施者之间形成合同关系，缺乏法律依据，也无法使双方的权益得到有效的保障。因此，二者之间没有形成专利实施许可合同关系。

关于该问题，还有学者主张专利权人对标准化组织作出的FRAND承诺在二者之间形成了为第三人利益订立的合同。即专利权人和标准化组织作为合同的双方当事人，而标准实施者作为受益第三人享有根据公平、合理、无歧视的条件实施标准必要专利的权利。在微软诉摩托罗拉一案中，法官则持此种观点。对此，笔者并不认同，一方面为第三人利益订立的合同中第三人应为特定的主体，其因合同享有的权利不能转移和继承，而标准实施者则为任何潜在的被许可人;另一方面为第三人利益订立的合同主体为双方当事人，第三人并不享有独立的诉讼权利，而实践中纠纷往往发生在专利权人和标准实施者之间。同时，笔者认为不宜将FRAND许可承诺理解为在专利权人和标准实施者之间形成了合同关系，原因在于标准必要专利实施许可合同较一般许可合同涉及的因素更加复杂，关于专利许可费用的谈判过程也更艰难，在双方未进行协商的前提下仅依据简单的FRAND许可承诺认定合同成立，缺乏理论依据。有“日本标准必要专利第一案”之称的“苹果诉三星债务不存在消极确认一案”，一审中法院认为三星与标准化组织之间形成了效力及于第三人(苹果)的合同，但在二审中法官认为不能仅依据FRAND承诺直接认定苹果和三星之间成立许可合同关系。这与我国的司法实践观点相一致，即否定了这种合同关系的存在，如华为诉交互数字一案。

2．FRAND许可承诺的性质

既然将FRAND许可承诺作为专利权人与标准实施者之间成立合同关系的依据存在不妥，那么该如何理解该承诺的性质呢?主要存在以下两种观点:

第一，善意协商义务。有学者认为可以将FRAND许可承诺的性质理解为一种善意协商义务，从本质上来讲，其属于一种先合同义务，即基于某种行为而产生信赖关系，基于这种信赖关系又产生一种非给付义务。〔17〕参见胡洪:“司法视野下的FRAND原则—兼评华为诉IDC案”，载《科技与法律》2014年第5期，第895～897页。在一般专利许可合同订立过程中，根据契约精神，双方当事人在磋商时享有决定是否与对方缔约的自由，同时对许可合同的具体条款，如许可费等均可以平等地进行协商。但对标准必要专利而言，因专利权人向标准化组织作出了FRAND承诺，专利权人与标准实施者之间就许可协议的磋商过程将区别于普通的专利许可:受FRAND承诺的约束，专利权人将依据公平、合理、无歧视的原则与潜在的被许可人进行许可协商。这意味着标准实施者有理由相信专利权人在缔约过程中会根据其承诺善意地进行谈判。基于此种合理信赖，专利权人对标准实施者负有善意进行谈判的先合同义务。如果专利权人违反了这种义务，将会损害标准实施者的信赖利益，因此，应承担缔约过失责任。此时的赔偿范围以直接和间接造成的信赖利益损失为限，其中前者主要包括为谈判或准备履行合同而支出的费用;后者则主要指错失与他人订立合同的机会等可得利益的损失。在标准必要专利许可过程中，如果专利权人因违背FRAND承诺而承担缔约过失责任，赔偿范围主要限于直接利益的损失，这一特点是由标准的锁定效应所导致。

第二，强制缔约义务。有观点认为，标准必要专利权人对标准实施者负有以公平、合理、无歧视条件进行许可的义务，这种义务的性质类似于供水、供电、供气等公用事业的经营者所履行的强制缔约义务。〔18〕参见叶若思等:“关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研”，载《知识产权法研究》2013年第2期，第21页。权利人为使其专利技术被标准采纳，因而作出将根据公平、合理、无歧视条件进行许可的承诺，导致其较一般合同当事人具有特殊地位，这种特殊地位对其订立合同的自由产生了束缚，即专利权人负有应标准实施者请求，按照FRAND原则与其订立专利许可实施合同的强制缔约义务。这种义务因涉及对公共利益的权衡，多由相关公用事业的垄断企业承担。二者的相似之处在于均处于缔约中占有优势地位的一方，如果拒绝和对方当事人订立合同将会导致公共利益的损失，这种损失具体到标准必要专利许可合同中主要表现为影响相关产业的正常发展和扰乱良好的市场竞争秩序。因此，只要任何标准必要专利实施者愿意按照公平、合理、无歧视的条件进行协商谈判，那么专利权人就不能拒绝许可，否则将侵犯标准实施者的合法权益，包括固有利益和信赖利益，并将按照《侵权责任法》第15条规定的方式承担侵权损害赔偿责任。由于标准具有公共属性，且其目的在于促进技术的推广应用，因此，停止侵权行为是承担责任的主要方式，即标准必要专利权人应按照FRAND原则进行专利许可。

上述两种观点既有联系又有区别。二者的联系之处在于均承认FRAND许可承诺对标准必要专利权人的缔约自由构成了一定程度的限制。区别则主要体现在以下几点:(1)两种义务产生的前提不同。善意协商义务是基于权利人作出FRAND许可承诺的行为导致信赖利益的产生，为保护这种信赖利益因而专利权人负有先合同义务;强制缔约义务是由于专利权人通过作出FRAND承诺使其专利被标准采纳，从而获得了在专利许可合同中的优势地位，为平衡这种优势地位，法律强制规定其负有缔约义务。(2)两种义务均涉及利益平衡机制，但是善意协商义务衡量的主要是合同订立双方之间的私人利益;而强制缔约义务则是对专利权人的私人利益与社会公众利益之间的平衡。(3)违反两种义务承担的法律责任不尽相同。违背前者限于对标准实施者信赖利益的赔偿，而违背后者赔偿范围包括信赖利益和固有利益，同时还可以要求专利权人承担强制缔约的责任。通过对这两种观点进行比较，笔者认为第二种观点更有助于对标准必要专利实施者以及社会公共利益的保护，同时也更符合标准制定的本意。

(二)标准必要专利权人不能获得禁令救济及其例外

有学者认为，出于维护公平竞争和保护公共利益的目的，在专利侵权诉讼中，可以适当限制标准必要专利权人的司法救济途径，以此作为承担违背FRAND许可承诺的法律后果之一，如限制对其提供禁令救济。〔19〕参见张平:“论涉及技术标准专利侵权救济的限制”，载《科技与法律》2013年第5期，第74～75页。是否发放禁令救济与如何理解FRAND许可承诺的性质具有密切联系。由于对FRAND许可承诺的性质存在不同的理解，因此各方关于是否发放禁令以及如何发放禁令也存在几种不同的观点。

1．排除禁令的发放

支持这种观点的理由主要包括以下三点:(1)避免专利劫持行为。标准必要专利权人在专利许可合同谈判过程中处于优势地位，如果再允许其寻求禁令救济，将会进一步加剧合同双方当事人之间的不平等地位。标准必要专利权人可能会通过寻求禁令的手段强迫标准实施者接受高额的专利许可费及其他不合理的许可条件，构成专利劫持。(2)FRAND许可承诺具有强制缔约的性质，基于这种理解，认为标准必要专利权人在对标准化组织作出FRAND许可承诺时，便放弃了通过禁令寻求救济的途径，因此，其必须要按照公平、合理、无歧视的原则与潜在的被许可人就具体许可条款进行谈判协商。(3)不发放禁令是一种利益平衡的结果，这点在涉及重大公共利益时作用更加明显。限制对标准必要专利权人通过禁令获得救济，并不意味着其合法权益不能得到保障，其可以通过主张侵权赔偿的方式获得救济。

2．对禁令救济不予限制

持这种观点者认为:(1)不宜在标准知识产权政策中对禁令的发放予以限制，以免引发反向劫持问题，即标准实施者故意不接受专利权人提出的公平、合理、无歧视的许可条件，无限拖延谈判过程，甚至过分压低许可费用导致标准必要专利权人无法尽快收回投入成本，挫伤创新积极性。(2)禁令救济是对专利权进行保障的有效手段，标准必要专利权人作出FRAND承诺只是表明权利人愿意以公平、合理、无歧视的条件与潜在的被许可人进行协商许可，并不意味着对禁令救济的放弃。排除禁令救济后，权利人只能通过侵权诉讼来寻求损害赔偿救济，一方面大大增加了维权成本，另一方面复杂拖沓的的司法程序将导致权利保护陷入一种不确定的状态。这对于鼓励创新，促进科技的进步十分不利。

3．适当限制禁令救济

为了能够实现标准必要专利权人与潜在被许可人之间的利益平衡，在对上述两种比较极端的观点进行折中后，得出了对禁令救济作出适当限制的观点。虽然这种妥协后的观点得到了较多的支持，但是其内部仍然存在两种比较大的分歧:

第一，以发放禁令为原则，只有在特殊情况下才能排除禁令救济。(1)使用人标准:所谓使用人标准，是指一般情况下标准必要专利权人能够通过寻求禁令获得救济，这种行为并不被看作是对权利的滥用，只有当使用人发出有约束力和不可撤销的FRAND许可要约时，权利人寻求禁令救济才构成滥用。〔20〕参见王斌:“关于标准必要专利禁令救济的思考”，载《电子知识产权》2014年第11期，第33～34页。该许可要约应包含满足FRAND承诺的许可条款，或者当使用人无法确定许可条件是否符合公平、合理、无歧视的原则时，可以通过法院或仲裁机构加以确定。这种标准的优势在于思路简单明确，在平衡双方利益的基础上，又与当前的法律实践相一致，但在确定许可条件是否符合FRAND承诺时，仍然存在可操作性差的缺点。(2)禁令生效前的许可谈判机制:该机制的作用原理在于首先认定侵权成立并给予禁令救济，但是延迟禁令生效时间，在这段空白期内法院要求双方当事人进行许可协商，并根据谈判结果作出禁令是否生效的决定。〔21〕参见吴成剑、张晓:“论标准专利的禁令救济”，载《中国专利与商标》2013年第2期，第25～26页。这种机制的好处在于能够促进标准必要专利权人积极履行FRAND许可义务，同时降低了专利权人恶意寻求禁令救济的可能性。但适用时需要注意在谈判过程中避免法院过多介入;在协商失败后，由于已经消除了专利无效及侵权不确定性对许可费的影响，因此，法院对FRAND许可条件的判断基准要高于诉讼前。该机制的作用过程如“图四”所示:

图四 禁令生效前的许可谈判机制

第二，以排除禁令救济为原则，单独规定发放禁令的特殊情形。(1)明确规定排除禁令救济的基本原则，并列举例外情形:虽然实践中这种观点的支持者比较多，但是在哪些特殊情形下可以作为例外给予禁令救济仍然处于讨论之中。有学者主张可以参考美国联邦最高法院在eBay案中确定的四要素检验规则，分别是侵权行为所造成的损害不可挽回、根据法律所获得的救济不充分、权衡是否颁发禁令对原被告双方分别造成的不利影响以及颁发禁令不会危害公共利益。〔22〕参见董美根:《知识产权许可研究》，法律出版社2013年版，第303页。这种观点的好处在于能够平衡各当事人之间的利益以及平衡个人与公共之间的利益，不足之处在于由于个案具有特殊性，可能在适用方面具有一定的复杂性。(2)法院监督下的许可谈判模式:这种模式的理念在于在侵权诉讼中先不颁发禁令，在确认标准必要专利权人有义务基于FRAND承诺提供符合条件的要约后，法院鼓励双方进行协商许可，然后由侵权人作出最终的选择即是否接受要约，既能减轻禁令对标准实施的阻碍作用，又能避免专利反劫持问题。〔23〕参见吴成剑、张晓:“论标准专利的禁令救济”，载《中国专利与商标》2013年第2期，第24页。但是如果无法控制好法官所发挥的作用，将会增加诉累并有演变成强制许可的态势。这种模式的作用机制如“图五”所示。

图五 法院监督下的许可谈判模式

基于前文对于FRAND许可承诺性质的探讨，笔者认为，由于该承诺具有强制性，因此标准化组织首先应明确规定不允许标准必要专利权人通过寻求禁令的方式获得救济，然后通过列举的方式规定可以发放禁令的特殊情形，最后通过规定兜底条款进行补充。例如，可以规定“当标准实施者有以下行为足以表明其无意接受FRAND许可条件时，标准必要专利权人可以寻求禁令救济:(1)明确表示拒绝获得公平、合理、无歧视地许可;(2)通过行为表明不愿意接受符合FRAND承诺的许可，如故意不支付合理许可费用;(3)不同意由中立第三方确定FRAND许可条件，如故意拖延第三方的确定程序、不遵守第三方的裁决结果;〔24〕参见周林成:“标准必要专利的禁令救济研究”，厦门大学2014年硕士学位论文，第46页。(4)其他足以表明标准实施者无意接受FRAND许可的行为。”美国电气电子工程师协会(IEEE)在其新政策中也对是否给予禁令救济作出了类似规定，作出FRAND许可承诺的权利人不应寻求禁令救济或要求执行禁令，除非实施人没有参加或者并未遵循有权进行裁决的法院的判决结果，并且这一做法得到了美国司法部的支持。〔25〕参见美国司法部网站:http://www．justice．gov/atr/public/busreview/311470．pdf，最后访问时间:2015年2月28日。

五、完善我国对FRAND原则相关规定的建议

(一)我国关于FRAND原则的相关规定及存在的不足

在接触涉及标准必要专利案件之初，我国司法实践中更倾向于对标准必要专利权人作出严格的限制，这主要是出于对公共利益的考虑。例如，最高人民法院在对“季强等与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案”的回复中指出，标准必要专利权人参与标准制定或同意将专利技术纳入标准中的行为即视为其同意许可标准使用者实施其专利技术，因此他人的实施行为不构成侵权，只需要向权利人支付明显低于正常数额的许可使用费即可。〔26〕参见《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》，［2008］民三他字第4号。

随后这种严格限制政策由于涉嫌挫伤企业自主创新动力，影响科技进步和社会发展，受到了强烈的质疑，并逐渐呈现出放宽的趋势。在国家标准化管理委员会和国家知识产权局2013年联合制定的《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》(以下简称《暂行规定》)中删除了对许可使用费应明显低于正常数额的限制，更侧重于将这一问题的界定交给市场这支无形的手去调控。放宽限制的这种做法更符合自由竞争机制，有利于市场经济的健康发展。虽然产生了这种可喜的变化，但是仍存在两个不容忽视的问题:(1)《暂行规定》未明确规定FRAND原则的定义。虽然要求在涉及专利的标准制定过程中，应得到相关权利人的公平、合理、无歧视的许可声明，但是这种模糊性、不确定性非常容易引发专利劫持问题，即标准必要专利权人利用标准向潜在被许可人索取过高的许可费用，违背公平竞争原则，可能构成垄断行为，如华为诉交互数字一案。(2)《暂行规定》属于部门规范性文件，法律效力级别较低且势单力薄，不能全面规制违背FRAND许可承诺的专利权滥用行为。因此，应重新解读专利法、反垄断法，寻找法理依据，并进一步完善相关规定，以加强对FRAND原则适用的保障。

(二)保障FRAND原则适用的理论依据

1．《专利法》:利益平衡理论

利益平衡理论，可以说是知识产权制度的灵魂，贯穿始终。究其根本，在于知识产权保护的客体具有私人财产和公共财产的双重属性，因此，知识产权法在整体的理论探讨和制度安排上均呈现出一种平衡模式，蕴藏在其背后的则是私人权益和公共利益的博弈。这一点在专利法律制度中也有深刻的体现，例如我国专利法规定，基于专利权的独占性，任何未经专利权人同意实施其专利的行为构成侵权，但同时还规定了一系列不视为侵权的情形，包括权利用尽、在先使用、临事过境、专为科研实验目的的使用以及为提供行政审批信息而实施相关专利的行为。〔27〕参见《中华人民共和国专利法》第69条。利益平衡理论的关注点在于如何平衡知识产权人的专有权利和相关个人利益与社会公共利益等多元利益之间的关系，具体内涵可从以下两方面进行理解:一是以私权保护作为利益平衡的前提，以利益平衡作为私权保护的制约机制，在立法上进行权利义务的合理配置;二是以利益平衡原则贯穿整个知识产权法的解释和适用过程。〔28〕参见任寰:“论知识产权法的利益平衡原则”，载《知识产权》2005年第3期，第13～15页。但是与追求利益平衡这种理想的状态相悖，现实生活中总会出现各种利益冲突。这种冲突在FRAND原则的适用过程中主要表现为标准必要专利权人利用标准的公共属性向潜在的被许可人索取高额的专利使用费，给被许可人的生产经营带来了不利影响。当标准实施者无法承受这种“勒索”行为时，不得不将过高的专利使用费转嫁到消费者身上，进而损害了社会公共利益。因此，为减少这种利益冲突，有必要依据利益平衡理论，对违反FRAND许可承诺的行为进行规制。

2．《反垄断法》:竞争理论

竞争的含义可以理解为两个以上主体为追求同一目标而展开角逐，以争取胜过对手的社会现象。〔29〕参见吕明瑜:《竞争法》，法律出版社2004年版，第24页。竞争对社会发展具有十分重要的意义:一方面社会资源的有限性与人类需求的无限性之间存在巨大的矛盾，竞争通过其优胜劣汰的机制能够正确引导人们的行为，实现资源的优化配置;另一方面经营者要想在竞争中取胜，需要努力创新以提升自己的科技实力，不断满足消费者的需求，进而占领市场优势地位，这种“创新——竞争——创新”的良性循环模式能够极大地促进科技进步和社会发展。但是，过度自由竞争不可避免地将会引发垄断行为破坏正常的市场经济秩序，因此，出于维护公共利益的目的，各国通过制定反垄断法来弥补市场这只无形的手所产生的不足。滥用市场支配地位是我国反垄断法明确规定的垄断行为之一，其具体表现包括以不公平的高价销售商品、无正当理由对条件相同的交易对象实行差别对待等。在具有市场支配地位的前提下，标准必要专利权人违背FRAND承诺，对标准实施者索取高额的专利使用费或者进行歧视性定价的行为，即可构成滥用市场支配地位，损害良好的竞争秩序，此时应根据竞争理论，通过反垄断法对这种行为进行规制。

违背FRAND许可承诺的专利劫持行为，归根结底是一种专利权滥用行为。大多数国家仅仅是通过反垄断法对此类行为进行规制，而美国则是采用专利法与反垄断法共同进行规制。对此问题，笔者认为我国也应借鉴美国的做法，从专利法和反垄断法两个层面对违背FRAND许可义务的行为进行规制，原因如下:(1)我国反垄断法仅规定对于滥用知识产权限制、排除竞争的行为应受到反垄断法的规制，这种规定过于简单、抽象，无法解决现实生活中频繁出现的知识产权与反垄断的交叉问题;(2)虽然专利权的合法垄断性与反垄断法规制垄断行为的初衷具有一定的冲突性，但不可否认专利法与反垄断法在最终目标上具有一致性，即专利法通过对专利权进行保护促进科技创新，推动社会进步;反垄断法通过维持良好的市场竞争秩序保障社会公共利益。如果能够协调二者的关系，将有利于对专利权滥用行为的规制，维持良好的经济秩序。

(三)完善我国对FRAND原则相关规定的建议

1．在《暂行规定》中引入事先许可模式

FRAND原则含义规定不明确是《暂行规定》存在的主要问题之一，为弥补这一缺陷可引入事先许可模式，即要求标准必要专利权人在作出FRAND承诺时，对具体的许可条件进行披露，以避免标准实施后的专利劫持行为。例如，VEMbus国际贸易协会(VITA)的专利政策明确要求其成员必须遵循FRAND原则，在草案拟定过程中按特定次数披露所有专利的最高使用费并提供许可协议范本，或者明确专利回授、不主张权利、互惠或保护性终止等限制性条款。〔30〕参见赵启彬、黄良才:“技术标准中的事先披露原则——VITA新专利政策介评”，载《电子知识产权》2007年第6期，第26页。这种强制性要求有力地推动了该组织事先许可规定的实施。与VITA的强制性规定不同，美国电气电子工程师协会(IEEE)则对事先许可模式采取了鼓励态度，即对于是否披露包括最高费率在内的限制性许可条件可以进行选择。但是实践表明，这种做法执行力度不够，几年来很少有专利权人主动对此进行披露。为此，IEEE在其新修订的专利政策中表明，一方面其将通过向标准制定程序参与者提供更有利的事先许可信息以促进事前竞争模式的推广运用;另一方面这一信息将有利于事前及事后的许可协商，并能够减少专利侵权诉讼。〔31〕参见美国司法部网站:http://www．justice．gov/atr/public/busreview/311470．pdf，最后访问日期2015年2月28日。不过，大多数标准化组织对这一政策仍采取观望态度，之所以会如此，主要是因为担心要求事先对许可价格进行披露的行为可能会形成固定价格，进而构成垄断行为。这种担心并非多余，但是根据美国司法部对VITA、IEEE相关政策的执法态度来看，单纯地事先披露限制性许可条件并不一定会限制竞争，是否构成垄断行为仍需根据合理原则进一步作出判断。

基于上述分析，参考美国对事先许可模式的态度，我国应在《暂行规定》中引入该模式以规制标准必要专利实施过程中的过高定价行为。目前的事先许可模式主要包括三种:(1)累计合理和数量比例模式:通过设置封顶许可费率来限制累计费率的不断增长，同时专利权人根据标准必要专利数量来分配许可收益，类似于前文所述的限制最高许可费率法;(2)联合谈判模式:潜在被许可人可通过替代技术要求许可人提供适当的许可费率，虽然有利于加强产业链下游的力量但是可能涉及限制竞争的风险;(3)事先拍卖模式:也即前文提到的事前技术竞争模式，此处将不再赘述。〔32〕参见贾晓辉、潘峰:“标准组织知识产权政策 FRAND许可原则评析”，载《信息技术与标准化》2010年第1期，第57页。根据第二章对合理许可费计算方法的论述，结合我国实际情况，权衡事先许可模式通过提高FRAND许可承诺的明确性而对专利劫持行为所带来的有力限制及其可能引发的固定价格、构成垄断的不利后果，笔者认为我国采取第一种和第三种模式将具有更强的可操作性。

2．加强专利法规制，构建专利权滥用抗辩制度

第一，专利权滥用理论。专利权滥用理论源自于美国衡平法“洁净之手”规则，是指当专利权人不正当地行使权利后，将导致其不能获得法院给予的衡平法救济，除非该不当行为产生的效果消失。专利权滥用行为不同于违反反垄断法的行为，这种区别主要体现在以下三方面:(1)性质不同:专利权滥用理论只是被控侵权人采取的抗辩手段，抗辩成功则可以免于制裁，但不能据此理论针对权利人的滥用行为寻求救济，因此是“盾”而非“矛”;(2)范围不同:由美国的司法实践来看，滥用专利权的行为不一定违反反垄断法，但是违反反垄断法行使专利权的行为一定构成对专利权的滥用;(3)法律后果不同:滥用专利权的行为通过矫正消除不良影响后，专利权人可以重新行使权力，但违反反垄断法行使专利权的行为则需要受到相应的制裁。〔33〕尹新天:《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，第578页。

第二，构建专利权滥用抗辩制度。目前我国的司法实践中，较少看到根据专利权滥用理论进行抗辩的侵权诉讼，因此，为加强对违背FRAND许可承诺而又没有构成垄断的专利权滥用行为的规制，有必要尽快构建专利权滥用抗辩制度。在构建该制度时，应该注意以下几点:(1)明确专利法与反垄断法的适用界限。尽管两部法律所追求的的最终目标一致，但是实现途径不同，前者通过鼓励科技创新推动社会整体进步，后者则是通过保障良好的市场竞争秩序维护社会公共利益。对于尚未构成垄断行为的专利权滥用行为通过专利法规制，当该滥用行为阻碍、排除竞争时则应由反垄断法进行规制。(2)立法上采取“一般规定+列举”〔34〕许春明、单晓光:“专利权滥用抗辩”原则——由ITC飞利浦光盘案引出”，载《知识产权》2006年第3期，第38页。的方式:例如，可以在总则中单独规定“专利权人应依法行使权利，不得滥用专利权损害他人合法权益和社会公共利益”;同时在“专利权的保护”一章中增加规定“专利权人的行为属于下列滥用专利权情形之一的，不得主张获得法律救济:(一)以欺诈等不正当手段获得专利权的;(二)以不公平定价、歧视性定价等不合理方式进行专利许可的;(三)强制性一揽子许可的;(四)要求被许可人对许可专利的改进专利进行独占性回授的;(五)其他滥用专利权的行为。”(3)明确专利权滥用行为的法律后果。当法院判定专利权人的行为属于上述专利权滥用行为之一时，专利权将暂时无法执行，被告免于承担侵权责任，但不能因该滥用行为提出反诉或赔偿请求。当然，对于能够矫正的滥用专利权行为得到矫正后或者滥用专利权的效果被消除后，专利权人可以恢复对其权利主张法律救济。

3．制定专门的《知识产权许可反垄断条例》

《反垄断法》第55条为反垄断法规制知识产权滥用行为提供了法律依据，但是该条规定过于简单，缺乏可操作性，难以应对现实生活中频发的滥用知识产权限制竞争问题。此外，反垄断法作为公法对国家政策依赖性较强导致其在不同背景下执法标准存在差异性，加大了知识产权领域反垄断执法的难度。针对此种现象，有必要尽快出台专门规制知识产权滥用行为的反垄断法相关规定，以解决日益复杂的知识产权滥用问题。2014年6月10日国家工商行政管理总局在官网上就其起草的《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)，发布了公开征求意见的公告，并列明了相关途径和方式。这一举措表明，我国相关部门已经意识到加强知识产权领域反垄断执法的重要性，并已经提上立法日程。该征求意见稿旨在细化反垄断法第55条的规定，对促进知识产权领域的反垄断执法有一定的积极意义。例如，完善了对相关市场的界定，指出在知识产权反垄断执法领域，相关市场可指技术市场或含有特定知识产权的产品市场;规定了知识产权行使的“安全港”制度，主要依据经营者相关市场份额进行判断;引进必需设施理论，对判断是否构成必要设施需要考虑的因素做出了规定，有助于规制通过垄断高价变相拒绝许可标准必要专利的行为，等等。

但同时还要注意到该征求意见稿存在的几点不足:(1)在立法层级方面，该征求意见稿属于部门立法，效力较低。目前我国反垄断领域包括三大执法机构，而对滥用知识产权妨碍竞争的行为进行规制是一个十分复杂的问题，仅由国家工商管理总局制定的部门规范性文件，无法为另外两个执法机构提供指导。因此，应由国务院法制办授权国家工商管理总局制定专门的《知识产权许可反垄断条例》，协调三大执法机构在知识产权领域的权责，提高执法效率。(2)未明确规定知识产权领域反垄断执法应坚持何种原则，这将不利于划清专利法与反垄断法之间的界限。因此，应借鉴国外的立法经验，确立以合理原则为主，本身违法原则为辅的违法性判断标准。合理原则是指首先判断行为是否会限制竞争，若限制则进一步分析该行为是否具有合理性和必要性，即进一步比较其对竞争的促进作用和妨碍作用大小，同时可以综合考虑行为人的主观意图。对于行为本身必然会妨碍竞争，可依据本身违法原则直接认定构成垄断。(3)在内容上，虽然对垄断协议、滥用市场支配地位、限定交易、搭售、差别待遇、专利联营以及利用标准等排除、限制竞争的一系列行为作出了规定，但是仍然存在空白点。专利权滥用行为如果不排除、限制竞争可以通过专利权滥用抗辩制度进行规制;反之，则进一步判断是否应受到反垄断法的规制。在现行法律框架下，如果要想通过反垄断法对标准必要专利许可过程中的过高定价、歧视定价行为进行规制，需要证明标准必要专利权人具有市场支配地位。那么，对于尚未获得市场支配地位的标准必要专利权人违反FRAND许可承诺，限制竞争的行为该如何规制呢?专利权人通过虚假承诺使专利被标准采纳，这一行为导致了替代技术遭到排斥，从而阻碍了相关技术市场的竞争，其性质应属于《谢尔曼法》上的“企图垄断”，在Broadcom Crop v．Qualcomm Inc一案中，上诉法院认为当具备以下条件时，专利权人违反FRAND许可承诺的行为就属于可诉讼的反竞争行为:前提是私有标准设立情境下、专利权人主观上故意虚假作出FRAND承诺、标准组织在对承诺信赖基础上将专利技术纳入标准、标准设立后权利人违反公平、合理、无歧视的条件进行许可。〔35〕参见吴广海:《专利权行使的反垄断法规制》，知识产权出版社2012年版，第370页。因此，应对这种“企图垄断”的行为作出规定，以完善对FRAND原则适用的保障。

基于上述分析，笔者认为在结合我国国情的基础上，应对该征求意见稿取其精华去其糟粕，尽快出台专门的《知识产权许可反垄断条例》，进一步加强对违背FRAND原则的专利权滥用行为的规制。

结 论

通过对华为诉交互数字一案进行分析，可知FRAND原则在适用中存在的两个主要问题，分别是如何计算合理的许可费用以及FRAND许可承诺的性质模糊不清。关于如何确定合理的许可费用的问题，应考虑的因素包括但不限于修正后的Georgia－Pacific因素;在计算合理许可费时应遵循专利权人不能因专利技术被标准所采纳而获得额外收益、许可费应取决于专利技术在相关产品销售价格或利润中所占比例的原则。关于尽量减少专利标准化中产生的专利劫持及反劫持问题，有四种许可费计算方法，分别是假设性双边协商法、事前技术竞争模式、限制最高累计许可费率法、下降型专利使用费计算方法。关于FRAND许可承诺性质的问题存在两种观点，基于标准必要专利权人、标准化组织及标准实施者之间的法律关系，不能将FRAND承诺理解为在标准必要专利权人与标准实施者之间形成了合同关系，更应将其理解为一种强制缔约义务，应限制对标准必要专利权人提供禁令救济。具体来讲，以不提供禁令救济为原则，然后进一步规定适用禁令救济的特殊情形。由于我国对FRAND原则的相关规定仍存在诸多问题，根据利益平衡理论、竞争理论对违背FRAND许可承诺的行为进行规制有其合理性和必要性，因此，应该从《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》、《专利法》及《反垄断法》几个方面进行完善。

在知识经济的巨大冲击下，专利标准化趋势愈发迅猛，在此过程中引发的专利劫持问题也更加严重。我国尚处于知识产权发展战略的起步阶段，对国际规则的理解及运用均受制于发达国家。为应对国际贸易中日益严重的技术贸易壁垒，更要从立法上加强对技术标准化中权利滥用问题的研究，以期能够为我国企业走出国门提供有力的保障。