中国近代的法官回避制度

毕连芳

（河北师范大学 法政学院，石家庄 050024）

回避制度在我国由来已久，早在东汉时期出现的 《三互法》，即是中国最早的有关地区回避的成文法律，而 《唐六典》中规定的换推制，则明确规定了官员的职务回避。由于古代司法行政不分，专职法官尚未出现，因此，严格意义上的法官回避制度并未正式形成。近代以来，随着西方法律文化的不断传入，诸如程序公正，司法独立、司法中立等诉讼审判理念和制度也对国人产生了较大的影响。

为了维护司法中立，促进司法公正，近代政府制定和颁布了相关的法律法规，要求法官在任职、执行职务等活动过程中，必须避开某些地域、亲属或退出审判活动，从而形成了近代意义上的法官回避制度。该制度在保障司法诉讼程序的公正、防止司法出现地缘化和亲缘化倾向等方面起到一定的作用。然而，对于近代法官回避制度的研究，学界未能给予足够的重视，目前尚未有专门研究成果问世。①关于古代法官回避制度和当代法官回避制度，已经有相当数量的研究成果，但关于近代法官回避制度，目前尚未有专门研究问世，只有少数论著涉及到近代法官回避制度的些许内容，如谭世贵等著的 《中国法官制度研究》第四章“法官回避制度”，在追溯该制度的历史沿革中谈及近代法官职务回避的少量内容；湘潭大学彭波的硕士论文 《我国民事诉讼回避制度研究》中，包含了近代民事诉讼中法官回避的部分内容。本文试图对近代法官回避制度进行初步的探讨，以引起学界对于这一问题的关注。

职务回避：近代诉讼程序公正的必然要求

职务回避是指承办案件的法官与所承办案件有利害关系时需要退出对该案件的审判活动的一种诉讼审判制度。中国古代职务回避制度开始于唐朝时期实行的“换推制”，此后各代在该项制度的基础上又有所发展。近代法官回避制度是近代诉讼机制的必然要求，它是伴随着中国近代司法改革的进行而逐渐形成和发展的。

1906年晚清政府修订法律馆修订的 《刑事民事诉讼法》，最早对法官职务回避的事由做出明确规定：“凡承审官有下列情形者，应向高等公堂声明原由，陈请回避：一、承审官有被损害者；二、承审官与原告或被告有戚谊者；三、承审官于该案曾为证人或代理人者；四、承审官于该案无论现在或将来有关涉利益或损害者。”［1］182该法由于遭到各省都抚反对而被搁置，其关于法官回避的内容也成为空谈。

1907年颁布实施的 《大清各级审判厅试办章程》在法官职务回避方面的发展之处在于，一方面明确了回避的提出主体为执行职务之法官和诉讼案件当事人，并根据回避提出主体的不同，将法官职务回避分为法官自行回避和当事人请求回避两种；另一方面将“法官与诉讼人有旧交或嫌怨”以及“恐于审判时有偏颇者”作为当事人请求回避的原因，从而丰富了回避事由的内容。

1911年初编订完成的 《大清民事诉讼律草案》和 《大清刑事诉讼律草案》，用较大的篇幅规定了法官职务回避制度，将法官职务回避分为回避拒却及引避，而且对回避事由、回避主体、回避的决定主体、回避的程序等问题做了明确规定，从而丰富了职务回避的内容。

北洋政府直接继承了清末诉讼立法的模式和内容，因此在实践上大致沿用清末法官职务回避制度。南京政府颁行的 《中华民国刑事诉讼法》《中华民国民事诉讼法》等诉讼法在总结以往立法经验的基础上，用专章规定了法官职务回避制度，使该项制度更加完善。在此以南京政府时期的 《中华民国民事诉讼法》为例来归纳一下近代法官职务回避制度的相关内容。

关于法官回避事由。《中华民国民事诉讼法》第32条规定了法官应自行回避的七种原由：第一，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶为该诉讼事件当事人者；第二，推事为该事件诉讼当事人、七亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者；第三，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶就该诉讼事件与当事人有共同权利人共同义务人或偿还义务人之关系者；第四，推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长家属者；第五，推事于该诉讼事件现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；第六，推事于该诉讼事件曾为证人或鉴定人；第七，推事曾参与该诉讼事件之前审判或公断者。

该法第33条规定了当事人声请回避的原由：第一，推事有前条所规定之情形而不自行回避者；第二，推事有前条所定以外之情形足认其执行职务有偏颇之虞者。［2］280回避事由是法官职务回避制度的核心内容，它决定着回避制度实施的效果。中国近代法官职务回避事由经历了一个不断发展变化的过程。虽然不无瑕疵，但内容日趋丰富，尽可能将一切影响诉讼程序公平的情形包括在内。

关于法官回避程序。由 《中华民国民事诉讼法》的相关规定来看，法官回避分为自行回避和当事人声请回避两种。法官自行回避的程序比较简单，一般情况下，执行职务之法官遇到法律规定应行回避之情形，应向所在法院院长声明原由，陈请回避。当事人声请回避的程序比较复杂。（1）声请回避的启动。根据声请回避事由的不同，分两种情况：一是在“推事为法律所应回避仍执行职务”的情况下，当事人得不问其诉讼程度如何，随时声请回避；二是在“推事之审判恐有偏颇”的情况下，当事人若就该案件有所请求或陈述，即不得声请回避，但回避之原因发生在后或当事人未知有此原因者，不在此限。当事人声请回避应用书状或言辞向推事所属审判衙门行之，同时必须在提出声请回避之日起三日之内将回避原因和事实用书状声叙。被声请回避之推事对于该声请得提出意见书。（2）声请回避的受理与裁定。声请回避的受理主体为法官所在法院或上级法院。一般情况下，法官回避之声请由该法官所属法院以合议审判裁定之，其因不足法定人数不能行合议者，由院长裁定之，如不能由院长裁定者，由上级法院裁定之。被声请回避之法官如以其声请为正当者，视为已有应回避之裁定。（3）抗告。当事人声请回避经裁定驳回者，得提起抗告。（4）回避的效力。法官被声请回避者除应急速处分者外，应即停止诉讼程序。可见，近代法官回避程序设计得比较严密，且具有较强的可操作性，但缺乏对驳回回避声请的救济以及未回避法官的责任的规定。

地域回避：防止法官地缘化倾向的重要举措

地域回避也称为籍贯回避，是为了避免亲属关系、乡邻关系等对法官公务活动的干扰和破坏而回避一定地域范围的制度。早在汉代，任官中就已经实行 《三互法》，这是中国最早的有关地区回避的成文法律。隋唐两代任官中均实行籍贯回避，明朝实行“南北更调之制”，清朝自康熙年间开始以五百里作为回避的范围。

清末司法改革中，考虑到各级审判厅、检察厅开办伊始人才缺乏、经费不足等现实情况，宪政编查馆酌拟 《各省法官变通回避办法》，适当缩小了法官回避的区域，“各省审判厅检察厅，如地方初级等厅皆有专管区域，拟令本省人员回避本管府州及本籍三百里以内，与各省人员一体任用。”［3］这是中国近代关于法官地域回避的最早规定。

辛亥革命后，各项规章制度尚未建立，无论政界还是法界的官员，大多由本地人担任，“各省自光复以来，省界划分若鸿沟，政席类皆本籍，而法官之任用亦遂因之”，北洋政府建立初期，这种情况并无太大的改变，“查各该厅法官以本地人充任者，十之八九”［4］315。法官服务故土，亲属必多，顾忌瞻徇，情所难免，且易卷入政党旋涡，为地方权势所左右。司法总长梁启超认为，“法官于民最切，于官最尊严，然自法院改组以来，利未大著而弊先乘之，征诸以往之事实，默计将来之进行，佥以为兴革之端，实以法官回避本籍为第一要义。”［5］

1914年1月14日，袁世凯颁发大总统令，明确提出“嗣后司法各官应除省界，明示限制”。据此，司法总长梁启超拟订 《司法官回避办法》4条，并呈准施行。涉及法官地域回避的主要有两条：“一、各省高等审判检察厅司法官不得以本省人士充任；二、各省地方初级审判检察厅司法官不得以该地方厅管辖区域之人士充任。”［4］314同年1月27日，司法部补订司法官回避办法2条，对上述规定做了适当的补充和调整：“一、各省设有高等审判检察分厅者，其高等本厅司法官之回避只以该本厅管辖区域内人士为限；二、各省高等审判检察分厅司法官不得以该分厅管辖区域内人士充之。”［4］315

自从1914年颁布实施 《司法官回避办法》以来，虽然在具体施行过程中有所变通，但终北洋政府之世，尚能大体遵行。然而，广州武汉国民政府时期，该办法逐渐流于形式。南京政府成立后，回避办法无形中被取消，导致司法人才分配以及审判之进行等方面发生障碍：

盖以全国人才只有此数法官既可服务本省，即难免此疆彼界就地取材，在甲区既多致滥竽，在乙地反发生拥挤，此关于人才分配而发生障碍者一也。法官审判首在公平，稍失偏倚，难期折服，桑梓所在，不乏亲知，案件牵连，事所难免，贤者故为矫枉，嫌怨丛生，不消者曲意瞻徇，流弊滋大。此关于审判进行而发生障碍者二也。［6］25

南京政府司法行政部对此问题有着清醒的认识：“近年人民对于司法颇滋诟病，而回避办法未能实行亦为诟病之一端。”［6］25为了解决上述问题，1932年1月27日，由行政院会议通过的《司法官任用回避办法》规定：各省区高等以下法院院长首席检察官不得以本省本区人充任，但边远及交通不便或有特殊情形者暂得回避该法院管辖区域；各省区各级法院推事检察官应回避该法院管辖区域；本办法无论实缺署缺代理及候补司法官均适用之。［6］25可见，该办法基本上继承了北洋政府时期法官地域回避的内容，并根据当时边远以及交通不便省份司法人才短缺的实际情况对该地区法官的回避做出了变通性规定。

近代法官地域回避制度虽然时断时续，在实践中也多有变通，但对于防止亲属关系、乡邻关系以及地方权势等对法官审判活动的干扰和阻挠，产生了应有的作用。

任职回避：法官公正司法的必要保障

任职回避是指对有一定范围内的亲属关系或比较密切的人际关系的法官，在担任职务方面做出的限制和约束，中国近代法官任职回避主要体现为回避亲属以及对法官离职或退职后担任律师职务予以限制两个方面。

（一）回避亲属

1914年初，司法总长梁启超拟订的 《司法官回避办法》第3条规定：“各省各级审判检察厅司法官与本厅或该管上级厅长官有四亲等内血亲或三亲等内姻亲之关系者，应行声请回避。”［4］314首开近代法官任职中亲属回避之先河。为了保证法官任职中亲属回避办法的施行，1919年10月14日，司法部再次训令各审检厅：

本部于民国三年曾订有司法官回避办法四条，第三条内开各级审判检察厅司法官与本厅或该管上级厅长官有四亲等内血亲或三亲等内姻亲之关系者应自行声请回避等语，业经呈准通行在案，此项办法意在屏绝嫌疑，保持公允，至关重要。该厅长检察长有监督属僚之责，允宜切实奉行，免滋物议。嗣后该两长对于任用法官务须随时注意，勿得视为具文，并仰转令所属各厅，一体遵照此令。［7］5

亲属回避有利于防止法官在司法部门中形成“亲族关系网”，有利于排除亲属因素、人情因素等对司法活动产生不良影响，为法官公正司法创造一个良好的环境。

南京政府建立后，由于法官回避制度被取消，亲属在同一司法机关中任职的现象屡屡出现。正如南京政府司法行政部所言：“甚或父子兄弟，共事一堂，婭娅亲知，居然统属，无知充数，同僚存及乌之情，以法相绳，旁观怀投鼠之忌矣。”［6］25这样极易导致援引私人现象的出现，使司法机关中出现亲缘化倾向。为了解决这个问题，1932年1月27日，南京政府颁行 《司法官任用回避办法》，再次强调：各省区各级法院院长及推事检察官与该管上级法院或本院长官有四亲等血亲关系、三亲等姻亲关系者，均应自行声请回避。可见，该办法与北洋政府时期 《司法官回避办法》关于亲属回避的规定一脉相承，从而为法官任职回避制度提供了基本的法律依据。

（二）对法官离职或退职后担任律师职务的限制

在对法官离职或退职后担任律师职务的限制方面，相关法规禁令甚多。早在北洋政府时期，司法部即已认识到，辞职、退职法官改充律师后，“其中尤难保无恃有僚友关系，既可广通声气，亦即藉以招徕，而诉讼当事人不明真象，或竟妄有希冀托其关白贿赂，种种弊害，防不胜防”，因此，对辞职、退职或离休法官执行律师职务予以一定的限制，“嗣后审检长官暨推检候补实习各员，经退职后三年内不得在原任各厅管辖区域内执行律师职务。”［8］20南京政府建立初期，对法官退职后转任律师年限没有限制。1929年2月28日，司法行政部向各省高等法院院长、首席检察官颁发部令称：

查各法院退职人员即在原任区执行律师职务，恐有声息相通发生流弊之虞，本部体察情形，亟应酌予限制，以期防微杜渐，整饬法纪。嗣后各法院院长首席检察官内推检学习候补各员，经退职后一年不得在原任法院管辖区域执行律师职务。［9］14

该部令对法官转任律师从区域和时间上进行了限制，但因限制的区域狭小、时间太短而招致时人的不满和批评。针对上述法令存在的问题，南京政府司法当局先后进行了修正。关于区域限制，将对退职法官执行律师职务的区域由原来的原任法院管辖区域，改为同一律师公会区域。关于时间限制，将对退职法官执行律师职务的限制时间由一年延长至三年。［10］17对法院退职法官从事律师职业从时间上和地域上做出限制，可以在一定程度上消除人缘关系对司法活动的消极影响，不失为保证司法公正的一项举措。

实效及制约因素：近代法官回避制度之评价

中国近代政府通过制定和颁布一系列的法律法规，初步构建了近代意义上的法官回避制度，包含着维护司法中立、力图实现司法公正的用意。因此，我们不应否认近代司法部门构建法官回避制度的初衷和动机，也不能忽视各届政府在推行该制度过程中所付出的努力。但是，该制度的实际效果却不尽如人意。从当时司法界的人员构成及司法活动的实际情况来看，人缘关系、地缘关系错综复杂，应回避而不回避之法官大有人在，诉讼程序的公正性和审判结果的公平性深受影响，回避制度的价值大打折扣。究其原由，主要有如下几方面。

（一）回避制度设计上存在问题

自清末以来，关于法官职务回避事由的规定日趋详密，但即使是对回避制度规定比较成熟的《中华民国刑事诉讼法》和 《中华民国民事诉讼法》，仍有待于补充和完善。以 《中华民国民事诉讼法》为例，其第32条列举了法官自行回避的七个方面的事由，第33条也列举了当事人声请回避的两方面事由，与过去各诉讼法相比，无论是法律用语还是回避事由的范围，都有了较大的发展。然而，仔细分析不难发现，该规定仍有不尽完善之处。比如，关于法官亲属、配偶充当诉讼代理人时，法官是否应当自行回避？时人对此缺憾已有所认识，“顾如推事之亲属配偶或未婚配偶为该诉讼事件之诉讼代理人，是否为推事自行回避之原因，抑为他方当事人得声请推事回避之原因，法无明文，殊嫌疏漏。”“诉讼法上以明定法院职员回避之规定，原在保持诉讼之公平，乃于自行回避及声请回避之原因，独不及于推事之亲属配偶及未婚配偶，为该诉讼事件之诉讼代理人时，致使有声息相通，发生流弊之危险，谓非疏漏，实难自圆其说。”［11］3法官职务回避制度本是诉讼机制近代化的必然要求，是诉讼公正的必要保障，中国近代诉讼立法上的这一欠缺必然使司法公正受到不同程度的影响。

在地域回避方面，回避区域的规定不甚合理。《司法官任用回避办法》第1条规定：“各省区高等以下法院院长首席检察官不得以本省本区人充任”，这实际上仅仅是一种籍贯回避。近代以来，随着社会生活的巨大变化，籍贯与住所逐渐分离，“浙人不必居浙，苏人不必在苏”，单纯依据籍贯为标准划分法官回避区域的弊端日渐明显，正如时人所言：“近年各处侨居宦游子弟，所在多有，对于故乡戚好，往往断绝往来，寄庽地方，反多亲交聚处，似此名为客籍，实同土著人士，报名投考，例用先辈籍贯，且在分发学习候补之时，多系指分寄籍地方，自取便利，以后补缺，亦多派在学习候补原机关服务。”［12］4单纯的籍贯回避极有可能将法官分发到现在居住地，其弊端显而易见。

（二）回避制度的执行缺乏应有的保障机制

一方面，对于法官违反回避制度要承担的法律责任缺乏明确规定。故意违反回避制度，在某种意义上意味着法官主观有徇私舞弊的目的，极有可能对案件做出偏私的裁判，因此需要对于违反回避制度的法官予以一定的制裁。近代各个时期的法律虽然规定了法官应当回避的情形，但对于法官应回避而不回避需要承担什么样的法律责任缺乏明确规定。中国传统回避制度已经解决了法官或其他官员违反回避制度的责任承担问题，如 《明律·刑律·诉讼》中规定：“凡官吏于诉讼人有服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听移文回避，违者笞四十，若罪有增减者，以出入罪论。”中国近代在学习西方过程中抛弃了传统社会行之有效的制度，不能说不是一大遗憾。

另一方面，没有明确的监督制约机制。在近代法官回避制度刚刚形成、回避主体的回避意识相对缺乏的情况下，建立法官回避制度的监督机制显得尤为重要。然而，从近代相关法规禁令来看，仅有的对法官有所制约的条文主要表现在两个方面，一是1932年的 《司法官任用回避办法》第三条在规定了法官的亲属回避范围后指出，“有前项关系而不自行声请回避者，由司法行政部分别提交惩戒”［2］524；二是近代各诉讼法规定，法官应自行回避而不回避的情况下，当事人可以声请法官回避。从以上两方面推断，近代法官回避的监督主体应该是司法行政部和诉讼案件的当事人。至于司法行政部如何监督，则无明确规定。而当事人的监督，则更属奢谈。因为在旧中国，信息不畅通，当事人对法官个人情况、社会关系以及法官与案件当事人之间的关系并不了解，法律赋予当事人的回避声请权在某种程度上成为一种法律程序上的摆设。

（三）回避制度的施行缺乏良好的社会政治环境

任何制度的有效运作必然要依赖于良好的政治环境。中国近代的政治环境复杂多变，政权更迭频繁，晚清政府、南京临时政府、北洋政府、广州武汉政府、南京国民政府依次更替，这势必影响到制度的连续性和有效性。即使同一届政府内部，政治局面也是变化不定。以北洋政府为例，自从袁世凯死后，一直缺乏一个强有力的中央政权，仅1916至1928年间，内阁更替达38届之多。［13］序言主管全国司法事务的司法部作为内阁成员，必然与内阁共进退。据统计，从1912年至1928年北洋政府司法总长先后更换35人次。［14］257每一任司法总长都有自己的施政计划，这些计划往往随着他的离任而中断，司法建设因此大受影响。在各项司法工作时断时续的情况下，法官回避制度不可能独善其身，制度的实效难免大打折扣，制度的真正价值难以实现也就不足为怪了。

尽管近代法官回避制度设计上存在诸多问题，制度的执行缺乏应有的保障，制度的价值未能充分体现，但近代法官回避制度的制定和施行，在保障诉讼程序的公正、防止司法出现地缘化和亲缘化倾向等方面，或多或少起到一定的作用。更为难能可贵的是，近代司法当局为了防止浓厚的亲属关系和错综复杂的人际关系对司法活动产生不良影响，构建了法官地域回避制度，根据法官职务级别规定了不同的回避区域。此外，北洋政府司法部为了保证法官回避制度的顺利施行，还拟订了“分别先后逐次抽换”的具体回避办法，即从先行更换长官入手，其次为高等审判厅普通推检，再次是地方审检厅厅员审验。无论是法官回避区域的规定，还是具体回避办法的实施，都为我国当代处于探索阶段的法官地域回避制度提供了一定的借鉴作用。

［1］ 尤志安.清末刑事司法改革研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

［2］ 蔡鸿源.民国法规集成：第65册［M］.合肥：黄山书社，1999.

［3］ 宪政编查馆.宪政编查馆会奏酌拟各省法官变通回避办法折［G］∥政治官报：宣统二年五月十二日（1910年6月18日）.北京：线装书局，2005.

［4］ 余绍宋.改订司法例规：上册［M］.北京：司法部编印，1922.

［5］ 梁启超.司法总长梁启超呈大总统谨将应行回避之河南等省高等厅长官互相调用人员开单请鉴核施行文（附单）［J］.政府公报，1914，（648）.

［6］ 司法行政部.司法官任用回避办法（附原呈及原令）［J］.法律评论，1932，（436）.

［7］ 司法部.法官与长官有姻亲关系者应声请回避令［J］.司法公报，1919，（113）.

［8］ 司法部.审检各员退职后不得执行律师职务令［J］.司法公报，1918，（94）.

［9］ 司法行政部.司法行政部训令（训字第二八五号）［J］.司法公报，1929，（9）.

［10］ 司法行政部.各法院退职人员须满三年始能在原任法院区域执行律师职务［J］.法律评论，1933，（517）.

［11］ 平平.评新民事诉讼法法院职员回避之规定［J］.法律评论，1930，（372）.

［12］ 蒋铁珍.论司法官回避问题［J］.法律评论，1935，（594）.

［13］ 丁中江.北洋军阀史话：第1集［M］.北京：中国友谊出版公司，1991.

［14］ 吴永明.理念、制度与实践：中国司法现代化变革研究（1912—1928）［M］.北京：法律出版社，2005.