自卫权行使前提的法律问题研究

杨文博（中国人民武装警察部队学院，河北　廊坊　065000）

自卫权行使前提的法律问题研究

杨文博
（中国人民武装警察部队学院，河北廊坊065000）

【摘要】在国际法上自卫权是国家的一项自然权利，是禁止使用武力和以武力相威胁基本原则规定下，一种使用武力的合法例外。《联合国宪章》第51条对自卫权予以规定，并提出行使的前提——“受到武力攻击”，但是，《联合国宪章》并未就该行使前提进行进一步明确及解释。因此，有必要对武力攻击的对象、来源、时机、规模以及选择的必要性原则等进行阐述，并对规范应用自卫权提供一些建议。

【关键词】自卫权；前提；武力攻击

一、自卫权的界定

自卫权是国家的基本权利，是自保权的一个方面。所谓自保权是指国家拥有以其自身的力量保护其生存的基本权利。它包括两个方面，一是国防建设权，即国家有权使用自己的一切力量进行国防建设，防备可能来自外国的侵略。二是自卫权，即当国家实际遭受外国的武力攻击时，有权进行单独或集体自卫。[1]传统国际法认为自卫权是国家以其国家人格所享有的固有权利，不必国际法的授予就天然享有。一般认为自卫权是来源于战争权，国家天然具有诉诸战争的权利，可以使用包括战争在内的各种手段、措施来实现自我保全，甚至有时候自卫仅仅是战争发动的一个口号而已。然而随着国际关系的不断发展，传统的国际法已经发展为现代的习惯国际法，国家自卫权作为国际习惯法的一部分，也随之发生变化。第一次世界大战之后，1928年《巴黎非战公约》的签署首次宣布了战争的非法性。第二次世界大战以后，《联合国宪章》和《国际法原则宣言》等一系列重要的国际法文件也确立了禁止使用武力和武力威胁的国际法基本原则。在武力使用受到极大限制的同时，《联合国宪章》第51条又规定了国家享有自卫的权利，这条规定确认了国家享有自卫权，是国家在第二次世界大战之后能够合法使用武力两种情形之一，与根据联合国安理会授权使用武力同属于“禁止使用武力”之基本原则的例外因素。

二、自卫权的相关规定

《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利”。由此可见自卫权是国家的自然权利，是固有的权利，这项权利无需经安理会授权即可行使，也因此无论是联合国成员国亦或是非成员国都当然享有此项权利，弥补了条文中“联合国任何会员国”享有自卫权之缺陷。不过，自然权利不应理解为绝对权利，并不是可以任意行使的,作为当今国际关系中国家单方面使用武力的唯一例外,自卫权的行使在规定中也予以了严格的限制。自卫权能够成为这一例外，也同时是宪章维护国际和平及安全的首要宗旨的要求，当然，作为一个例外，就需要更为严格甚至严苛的条件限制才能够确保它不会被滥用。从规定来看，“受武力攻击”是行使自卫权的必要前提条件。国际法院在“尼加拉瓜案”中肯定了自卫权国际习惯法的属性。那么，自卫权也必须遵循国际习惯法的原则——“加罗林原则”。①1837年英国殖民地加拿大发生叛乱，美国加罗林号船向叛乱者提供武器弹药，于是英军越过美国国境，把加罗林号驱逐到尼亚加拉瀑布，然后将船焚毁，并击毙了船上的两个人。英国政府声称他的攻击是正当的，是必要的自卫和自保措施。美国国务卿丹尼尔·韦伯斯特针对英国政府的主张，在给英国当局的外交通信中指出，自卫必须是“刻不容缓的，压倒一切的，没有选择手段的余地的，没有考虑时间”的情况下进行的，自卫行为不应包括“任何不合理或过分，因为以自卫的必要为理由的行为，必须为该必要所限制并明显地限于该必要的范围之内”，这些原则被当时的英国政府所接受，并很快地发展成为国际习惯法的一部分。

三、自卫权的行使前提——“受武力攻击”

（一）受到武力攻击的对象应当是国家

自卫权是国际法上的权利，因此，非国际法上的主体受到武力打击并不能导致自卫权的启动。国际法上主体一般认为包括国家、国际组织、非政府组织和“争取独立的民族”。《联合国宪章》第51条规定“国家在遭到武力攻击时”“有行使单独或集体自卫之权利”。因此，国家单独行使自卫权在理论上没有任何疑义。但是，“集体自卫”应当如何认定，是不是指国际组织也应该具有自卫权，如“北约”等国际军事集团组织，如果他们可以行使自卫权，其依据是否是国际组织的自卫权？是否存在国际组织的自卫权？这些问题从规定中并不清晰。笔者认为，并不存在国际组织的自卫权。一方面，从《联合国宪章》第51条文本来看，规定的主体仅有国家在遭到武力攻击时有行使自卫的权利，而集体自卫与单独自卫只是行使的形式而已，另一方面，国际组织即使行使了自卫权，其自卫的根本原因也是在于其各个组成国家的利益，而非组织的利益，例如，北约中少数国家以北约的名义进行的自卫，并不能代表全部北约成员国的各方利益，而自卫权的根本在于“以战止战”，维护国家的根本利益。对于非政府组织和“争取独立的民族”，他们虽然也是国际法的主体，但是并不完全享有国际法规定的权利与义务，他们或者无法行使自卫权或者本身进行的战争是争取主权权利的斗争，并不是因为受到其他国家的武力侵犯，更者，“争取独立的民族”仅是准国家的地位，决定了它不是受到武力攻击的主体。因此，受到武力攻击的对象应当是国家。

（二）武力攻击的来源应当是国家

首先，从自卫权的性质及根本目的而言，武力攻击的来源与自卫的目标应当是同一个，因为只有这样才能达到自卫权的目的所在。其次，考虑到战争方式及作战武器的不断更新，自卫权所行使的地域不应局限于所受武力攻击区域，因为对于超长距离武器而言，固守受攻击区域是没有办法达到自卫的目的的。因此，进入对方领土作战在当今及以后是十分必要的（在此情况下，攻击航母也可成为一国领土），只有摧毁敌方的作战力量，消除对方的作战能力，才能够从根本上遏制对方的武力攻击行为。因此，领土是一个必要条件。

对于国际法主体而言，国际组织的武力攻击，表面上看，可以作为自卫的对象，但是，由于其不具有主权特征及相应的领土，因而，国际组织的武力攻击，应当认为是若干国家的集体武力攻击行为。对于“争取独立的民族”而言，由于他们所进行的战争是争取主权权利的战争，其性质决定了不可能导致自卫权的行使。

那么，非国际法主体的武力攻击是否可以构成自卫权的行使前提?在实践中，美国对阿富汗的战争正是以“911”事件的恐怖袭击为由，以实施自卫权打击恐怖主义的名义发动的。但是，这个理由是否有相应的法律依据呢？是否适合呢？其根本的焦点在于恐怖组织的恐怖行为能否可以构成武力攻击，能否因为恐怖行为对包庇恐怖组织的国家行使自卫权？恐怖行为是否可以认定为国家行为？[2]之前，人们一般把恐怖主义视为刑事犯罪，是通过法律的方式来解决，国际上也是采取寻求合作的方式共同打击恐怖主义。然而，“911”的恐怖袭击震惊了全世界，这次造成的后果之惨重前所未有，“911”事件导致的死亡和失踪的人数与1941年日本向美国发动的珍珠港事件相比，两者几乎相同。但是，即便规模如此之大，后果如此之严重，笔者认为，恐怖行为仍然是非国家行为，因为国际法院在尼加拉瓜案（1986）中对“武力攻击”的概念进行讨论后认为：“武力攻击”不仅包括一国的正规部队跨越国际边界的直接攻击行为，而且还包括一国派遣或代表该国派遣武装团体或雇佣兵到另一个国家间接攻击，如果他们在另一国内进行武力行为的严重性等于正规部队进行的实际武力攻击的话。但武力攻击不包括向反对派提供武器或后勤、财政或其他的支持的援助行为（虽然这种行为可能构成非法的使用武力或武力威胁，或对一国内部或外部事务的干涉），对于“911”事件而言，它是恐怖组织对一个国家的攻击，它既不是代表阿富汗的阿富汗正规部队的行为，也无证据表明是阿富汗派遣的武装团体或雇佣兵，因此，“911”事件不是阿富汗对于美国的武力攻击行为。再者，即使一个恐怖行为是在一国指示、指挥和控制下进行的，那么，该恐怖行为可以归因于国家，这也同样是说明了来源正是国家而非国家控制下的恐怖组织。

（三）行使自卫权的时机是发生武力攻击时或迫近的武力攻击时

《联合国宪章》第51条明确规定，只有当会员国遭到“武力攻击”时，受侵略国才可以基于自卫使用武力。但是《联合国宪章》没有规定武力攻击的定义，所以学者对武力攻击没有统一的认识。对自卫权的武力攻击的解释有三种，一是认为对第51条的解释必须忠实于该条款的词义及和平解决争端原则，以自卫采取武力行动必须是对武力攻击的反应，超越

这个限制就不符合第51条规定，不是自卫行为。[3]二是认为《联合国宪章》未对习惯自卫权进行禁止。根据传统国际法，对迫近的和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。三是认为第一种观点过于死板，仅局限于字面意思，忽略了《联合国宪章》制定的时代背景，且不适应迅速发展的武器变革形势。[4]而第二种观点过分扩大，不符合《联合国宪章》的宗旨，偏离了自卫权的根本含义，容易导致自卫权的滥用。因此，第三种观点对第一种及第二种观点折中，认为仅在正在发生武力攻击或迫近的武力攻击时行使的自卫权才是正当合法的。笔者同意第三种观点，首先，对于正在发生的武力攻击进行自卫是毫无疑问的，那么，对于迫近的武力攻击是否可以认为是武力攻击呢？在习惯国际法上，“加罗林号案”确立的自卫权的“加罗林原则”。“加罗林原则”指出自卫必须是“刻不容缓的，压倒一切的，没有选择手段的余地的，没有考虑时间”的情况下进行的，而在“尼加拉瓜案”中，国际法院并没有对迫近的武力攻击是否构成武力攻击这一问题进行阐明，它采取的是回避态度，对于它的回避，那么，我们可以认为国际法院并没有否定迫近的武力攻击。因此，笔者认为，考虑到核武器的巨大危害性，常规武器不断提高的快速打击能力，一个国家在经历一次现实的武力攻击之后，将很难再组织起有效的自卫反击，因此，如果有确切证据证明已经有迫近的武力攻击时，那么就不必坐以待毙地等待它现实的发生。另外，高科技武器的更新换代也同时导致迫近的武力攻击与武力攻击的现实发生之间的物理时间间隔大幅缩小，因此，某些时候，迫近的武力攻击基本上等同于武力攻击发生。那么问题的关键在于如何证明存在迫近的武力攻击呢？这就要求威胁必须是明显可信的。因为从自卫权的相称性来看，对于迫近的武力攻击的自卫是不合法的，毕竟对方并未采取战争行为，而己方采取了作战行动，这很明显是不对称的，但是如果有确切证据表明，对方的战争行动一定会发生的话，相应的对称性才有可能出现。因此，针对迫近武力攻击进行自卫的国家所认识到的威胁必须是客观存在的，这可能是进攻国作出了公开发动武力攻击的声明，或者虽然未发表这类声明，但将实施攻击的迹象是明显的等。

（四）武力攻击的规模应当达到对国家安全造成巨大威胁

应当明确的是，使用武力并不等同于武力攻击，使用武力有严重与不严重之分，只有严重程度的使用武力才有可能构成武力攻击，如一个士兵向边界另一端开了一枪，与一个士兵向边界另一端发射一枚导弹，同样是使用武力，开枪行为不一定会对国家安全造成巨大威胁，有可能导致的是边境事件乃至边境冲突，但是，发射导弹行为就很可能对国家安全造成巨大威胁。当然，这只是一般形式上的判断依据而已，实质上，判断是否构成武力攻击，应当判断的是该行为是否构成国家敌对行为，如果是，即是攻击行为，否，则不是。当然对于这种行为的认定应当根据具体情况界定。

（五）自卫权的选择应当符合必要性原则

在“加罗林”案中，确定的“加罗林原则”最后发展为关于自卫权的习惯国际法规则。这项习惯法原则，对《联合国宪章》第51条的解释具有重大影响。“加罗林原则”确定了自卫权的必要性与对称性原则。联合国国际法委员会的关于国家责任的第八次报告曾指出，必要性的核心是受攻击国在没有其他切实可行的和平手段可选择，方可诉诸武力。必要性是指刻不容缓的，压倒一切的，没有选择手段余地。必要性要求时间上的紧迫性和手段上的终结性。时间的紧迫性是一种迫在眉睫的危险性，体现在受攻击国在遭受武力攻击后若不立即、迅速采取行动，将面临更大的危险和损失，这是程度的紧迫性，同时，紧迫性也要求了时间上的紧迫性，受攻击国在遭受武力攻击后应当立即作出反应，阻止或击退加害国的武装攻击，不允许对已经过去的进攻实施报复行为。只有这样才符合必要性要求，否则这种行为就是不正当的。一般而言，自卫行为应针对正在发生的武力攻击，而已经过去了的攻击行为不符合动用自卫权的时间条件，因此不再符合援引自卫的合法情形，实际上，对于已经过去的攻击行为进行自卫的话构成的是报复而非自卫。手段上的终结性是指受攻击国在使用武力自卫时必须是在没有其他切实可行的和平手段可供选择的情况下。当然在实践中，必要性并不是意味着只有尝试过所有和平手段之后仍无法解决时才进行武力自卫，而是应当具体情况具体分析。和平的协商谈判往往意味着旷日持久的僵持，而恰恰自卫的行使是有时间限制的，那么，随着时间的推移，自卫的必要性将会越来越小。因此，要求受攻击国穷尽所有和平手段而没有效果时才能使用自卫权，是不现实的，不合理的，在情势已经非常紧急的情况下，根本没有时间采用非武力的措施来消除危险。因此，时间的紧迫性优先于手段的终结性，当满足了紧迫性标准时，那么，用尽一切和平方法的标准在事实上也视为已经满足了，这种情况下就不必考

虑和平解决方法是否已经严格地完全用尽。但是，如果存在和平手段可以达到阻止迫在眼前的攻击行为或已经开始的攻击行为的效果，那么受威胁或受攻击的国家对另一个国家的武力行为就是不必要的，也是不正当的。因此，手段的终结性更多的体现在事后的自卫合理性的判断价值上。那么，对于必要性之判断权到底应归属于谁呢？虽然对于具体情况，当事国家固然对情况更为清楚，但是，从公平角度出发，由第三方——一定的国际机构来进行判断更为合理。笔者认为，为了防止出现当事国凭主观臆断而滥用自卫权情形的发生，由联合国安理会进行判断更为妥当，首先，联合国安理会是对维持国际和平与安全负有主要责任并唯一有权采取行动的机关，享有调查任何争端或情势，断定任何对和平的威胁、破坏或侵略行为是否存在，维持和平与制止侵略的职责，并且受攻击国家在行使自卫权后，也负有向安理会报告的程序义务，当然，不可否认的是安理会是一个政治机构，它很难排除大国影响，在公正性上与国际法院相比上有很大劣势，但是，国际社会没有超越国家之上的强制机构，国际法的强制力还是通过国家本身单独或集体的行动来实现的。国际法院虽然在公正性上较好，但是它本身并无强制执行的权力，根据《联合国宪章》和《国际法院规约》的有关规定，如有一方拒不履行判决，他方得向安理会提出申诉，安理会可以做出有关建议或决定采取措施执行判决。因此，安理会更为适合。

四、结语

自卫权是国家固有的自然权利，但是在国际法上自卫权的行使也是有严格的限制的。《联合国宪章》规定自卫权实施的前提条件是“受武力攻击时”。当今国际形势下核武器的发展以及大规模杀伤性武器的不断研发，恐怖主义形势的不断恶化，都对世界的和平与安全造成严重威胁，如何合理地应用自卫权来保护国家的利益，维护国际和平与安全是摆在每个国家面前的任务，我们一方面要反对少数国家通过滥用自卫权来推行霸权主义的行径，另一方面，我们要利用好自卫权这一有利武器维护国家利益。

【参考文献】

[1]丁成耀.对国际法上“自卫权”的探讨——兼评美国发动伊拉克战争的“自卫”理由[J].法制与社会发展,2003(4):46-53.

[2]朱宏杰.试论自卫权的行使[J].法制与社会,2009(3):25-26.

[3]张帅梁.自卫权的行使与武力反恐的合法性问题——以预防性自卫为视角[J].安阳师范学院学报,2008(1):34-37.

（责任编辑：王泓）

[4]罗国强.自卫权国际法理论与实践的可能趋向——围绕美国“先发制人”口号的分析[J].广东行政学院学报,2010(6): 51-56.

A Legal Study of the Exercise of the Self-Defense Right

Yang Wenbo
(People’s Armed Police Academy of China, Langfang Hebei 065000)

【Abstract】In international laws, self -defense is a natural right of the state, a legal exception to the basic principle of prohibition of force and threat by force. Article 51 of the UN Charter stipulates the premise of the self-defense right:“under armed attack”. However, UN Charter fails to further clarify or explain the premise. Therefore, it is necessary to clarify the necessity principles concerning the object, source, opportunity, scale and the choice of military attack, and provide some suggestions for the application of the self-defense right.

【Keywords】self-defense right; premise; armed attack

【作者简介】杨文博（1990—），男，河北沧州人，中国人民武装警察部队学院2013级法学专业硕士研究生。研究方向：军事法学。

【收稿日期】2015-06-01

【文章编号】1671-5101(2015)04-0017-04

【文献标识码】A

【中图分类号】DF94，D81