紧急避险中无辜第三人的防卫权利

肖融

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

紧急避险中无辜第三人的防卫权利

肖融

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

紧急避险是一种合法行为，但该行为对无辜第三人造成了客观上的侵害，无辜第三人的合法权益该如何保障？根据社会连带义务理论，紧急避险行为具有合法性，但人们所承诺的连带义务是有限度的。从无辜第三人自身的立场来看，紧急避险人的避险行为是针对第三人的“不法”行为，无辜第三人因此有防卫权利。同时，第三人防卫权并不是通常意义上的正当防卫，这种防卫权是有限度和有区分的。针对财产法益的侵害，第三人有更高的容忍义务，而针对人身法益的侵害，第三人可以进行有限度的防卫。

紧急避险；无辜第三人；防卫权利

我国《刑法》第21条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。通常我国刑法认为，紧急避险的本质特征在于为了保全一个较大的合法权益，而采取牺牲另一个较小的合法权益的手段转嫁风险。[1]紧急避险与正当防卫保护合法利益不同，紧急避险是“正对正”，在客观上侵害的是另一个合法权益，那么无辜第三人面对突如其来的侵害，只能容忍不能防卫吗？我国刑法学中讨论的比较多的是紧急避险人的行为合法性和行为限度问题，很少讨论无辜第三人面对紧急避险人侵害时是否拥有防卫权利。紧急避险情形下，事故在瞬间发生，无辜第三人往往没有时间思考和反应，但这并不当然表明无辜第三人只能容忍侵害，而没有防卫的权利。仅从紧急避险行为具有合法性推出无辜第三人不具有正当防卫的权利，将无辜第三人合法权益置之不顾，显然有失公平。

一、紧急避险的法律性质

讨论紧急避险中无辜第三人是否拥有正当防卫权利，我们必须重新审视紧急避险的法律性质。关于紧急避险，有两种观点。一种观点认为紧急避险是为了保护较大法益而牺牲较小法益，不具有社会危害性，具有违法阻却性质；另一种观点认为在紧急情况下，人具有逃避危险保全自身的本能，法律不能期待行为人不实施损害他人合法权益的行为，紧急避险的性质是排除责任。由于正当防卫是指，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。[2]正当防卫必须面对的是“不法行为”，由此对于紧急避险，无辜第三人是否可以实施正当防卫，就有了截然不同的答案。如果认为紧急避险是违法阻却事由，无辜第三人就没有实施正当防卫的权利，如果认为紧急避险是责任阻却事由，无辜第三人面对不法侵害，就可以实施正当防卫。

早期古典主义刑法学家对于紧急避险性质有过争论，我国通说认为，从客观上看，紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害，但是他的最终结果却是保护了某种更大的合法利益。[3]这是一种以社会功效或者说社会整体利益为导向的功利主义视角，而功利主义过于重视社会整体利益而抹杀了个人权益。[4]并且，人们在紧急避险时保护的通常只是个人法益，其所保护的利益与社会其他成员往往并无关联，刑法对社会生活中的利益总和也没有具体的考量标准。有学者指出，若在紧急避险中单纯考虑客观利益衡量，就会导致我国宪法所规定的有关公民人身自由、人格尊严不受侵害的内容“成为一纸空文”。[5]针对功利主义的局限性，有学者从社会连带义务角度考量紧急避险的合法性，社会连带即不同个体之间相互的以及促成社会共同体的连带关系，对他人的责任担当与适度照护则是其中的重要因素。“紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益保全自身重大法益”成为所有理性、自利的协商者都能认同的普遍原则。在这种理论支配下，尽管紧急避险具有合法性，但人们所承诺的连带义务是有限度的，在自身重大权益遭受侵害时，拥有自主自决的权利，能够防卫这种“额外”的侵害，这就是紧急避险的限度。

二、站在无辜第三人角度看待“不法”的含义

根据正当防卫理论的通说，防卫对象必须是“不法”侵害，依前文所述，紧急避险是一种“合法”侵害，无辜第三人就当然没有防卫权利吗？这显然是不符合公平规则的。“合法”与“不法”其实是法律事后的判断，无辜第三人在遭受避险人侵害时，避险人主观上是明知且故意，客观上作出了侵害行为，而无辜第三人没有任何过错，从无辜第三人角度来看，避险人无疑是“非法”的。只不过事后法律将避险人的行为评价为合法行为，不予惩罚。假使A被一只恶犬追咬，他患有严重的血友病，如果他被咬伤很可能死亡，A在逃跑过程中遇到了B，便将B推向恶犬，B将遭遇的损伤可能仅是被恶犬咬伤。既然法不强人所难，法律不认为人们在紧急情况下牺牲他人较小法益保全自己较大法益的行为是非法的，也不能强求无辜的B在面临被恶狗咬伤的危险时，甘愿牺牲自己身体健康这一重大法益保全他人。B如果有反抗的机会，他也许会转身将A推向恶犬，或是将A打倒逃离现场，最终A可能被咬伤流血过多而死。此时B的反抗对A造成了伤害，他也许并不知晓A的身体状况，即使是知晓A的身体状况，我们也很难说B有义务为A抵挡灾祸。按照通说的观点，B不是紧急避险，因为A不是无辜第三人；B也不是正当防卫，因为A不是不法侵害；而如果认为B的行为构成犯罪则让人难以接受。

在无辜第三人回击紧急避险人的情形下，我们很难判断这种行为是“合法”还是“非法”，是因为我们总是站在事后的角度评判行为人当时的行为。在危险发生的当时，无辜第三人面对的是紧急避险人的直接侵害，这种侵害在第三人看来，是真实存在的“不法”侵害，第三人没有时间考虑权衡二者法益的大小，他能做的仅是反抗或是逃离。有学者认为将对方的紧急避险行为误以为是不法侵害而进行防卫，可以看作是假想防卫[6]，事实上假想防卫中根本不存在不法侵害，而紧急避险情况下，侵害是确实存在的。无辜第三人遭受避险人侵害时，作出防卫行为是本能，如果在第三人防卫行为发出之前，需要第三人考虑避险人行为的性质是合法或是非法，考虑自己的防卫行为程度是恰当还是过度，都是难以实现的，这种事后的判断对第三人来说确实是强人所难。

根据社会连带义务理论，紧急避险是有限度的。即使是站在紧急避险行为合法的立场上，也应该限制这种行为对无辜第三人的侵害，只有当无辜第三人基于社会连带责任有义务在特定范围内容忍损害自身利益的避险行为时，才能成立合法的紧急避险；危及无辜第三人的生命，或者严重损害其身体的避险行为则不能通过紧急避险合法化。[7]任何人，没有忍受来自他人的、对自己的人格的自律性所进行的无理侵害的义务，人人都有自己决定权，接受对自己的生命、财产、身体等的侵害，同时也意味着对这种自律性的侵害，这种自律性，和其他具体法益一样，是在进行利益衡量的时候，必须考虑的第三者的利益。[8]

三、有区别的对待无辜第三人的防卫权利

紧急避险的合法性是建立在刑法对人性弱点的宽容之上，然而如前文所述，肯定紧急避险行为的合法性，并不代表否认无辜第三人的防卫权利，无辜第三人对侵害的防卫也是人性使然，法律不可能禁止这种行为，对这种防卫行为的惩罚也是没有预防效果的。基于紧急避险行为的合法性，无辜第三人的“防卫权利”不是我们通常意义上的“正当防卫”，而是一种有限度的防卫权。正当防卫是一种权利行为，在面对不法侵害时不需要做出法益比较，不要求行为人是别无选择，这是法律鼓励人们与犯罪行为作斗争的武器。而面对他人的紧急避险行为，我们不能鼓励正当防卫，正当防卫意味着无辜第三人不需要在不得已的情况下实施防卫行为，并且防卫行为所造成的损害可能大于不法侵害造成的损害，这与法律设置紧急避险的初衷相违背，因此无辜第三人在进行防卫时是有条件、有限度的。

无辜第三人只有义务容忍对其生活方式所造成的暂时性损害，而无需承受自身自由权利的重大损失，社会连带义务原则上只要求无辜第三人牺牲一定程度的财产法益、有限的自由权益，或者至多承受较轻程度的身体伤害，其损失一般限于可替换的法益。[9]因此，对于侵害财产的紧急避险，无辜第三人有容忍义务，也有避让的权利。面对财产利益的损失，无辜第三人可以通过民事途径得到补偿，这种财产利益的损失是暂时性的，是能够得到有效补偿的。但同时也不能否认无辜第三人有避让的权利，躲避风险是人的本能，法律不应该剥夺第三人的选择空间。

面对避险人实施的涉及生命的侵害，无辜第三人没有义务容忍。生命是最高的法益，也是不可以用数量和大小衡量的法益，如果紧急避险人的避险行为危及到了第三人的生命安全，毫无疑问无辜第三人没有义务容忍，并且有理由作出防卫，保护自己的安全。另外，涉及生存的重大法益不应当以生命为限，而是应当包括其他“具有显著自由价值的法益”，譬如身体的完整性以及一定的财产价值在内；另外，紧急避险人也不能将自己认为不能容忍、并试图通过紧急避险规避的损害强加给无辜第三者。[10]无辜第三人在面对身体伤害的危险时，尽可能选择避让的方式保护自身法益，同时也拥有防卫的权利，这种防卫是有限度的防卫，更类似于紧急避险的标准，第三人不能将额外的伤害施加到避险人身上。但与此同时，这种限度向无辜第三人提出了较高要求，通常第三人难以在紧急的情况下做出理性的判断，因此我们考察第三人行为时，侧重对手段行为的考察，第三人防卫手段行为是在合理限度以内便可认为第三人的防卫是合法的。

[1][2]赵秉志.刑法新教程[M].北京：中国人民大学出版社，2009：159，149.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：781.

[4][7][9][10]王钢.紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据[J].中外法学,2011(3)：609-625.

[5][8]黎宏.紧急避险法律性质研究[J].清华法学,2007(1)：37-54.

[6]刘明祥.关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题[J].法学评论,1998(1):50-56.

On Innocent Third Party’s Defense Right in Emergency Actions

Xiao Rong
(Institute of Criminal Law of Beijing Normal University,Beijing 100875)

Emergency actions is a kind of legal act,but the behavior of innocent third party caused objective damages.How to protect the legitimate rights and interests of innocent third party?According to the theory of joint and several obligation,emergency behavior is legal,but the commitment to joint and several obligation is limited.From the innocent third party's own standpoint,the emergency hedge risk aversion is aimed at the" wrong"behavior of the third person,the innocent third party therefore has the right to defense themselves.At the same time,the third party’s defense right is not usually in the sense of justifiable defense,but is limited and differentiated.In view of the property law,the third party has a higher tolerance obligation,and in view of personal infringement of interests,the third party is allowed to implement limited defense.

emergency actions;innocent third party;defense right

DF611

A

1671-5101(2015)03-0049-03

（责任编辑：孙雯）

2014-12-31

肖融（1991-），女，江西樟树人，北京师范大学刑事法律科学研究院2013级刑法学专业硕士研究生。研究方向：中国刑法。