论亲子诉讼中的证据协力义务

宋汉林,张亚茹

(1.安阳师范学院,河南 安阳 455000;2.中共陕西省委党校,陕西 西安 710061)



论亲子诉讼中的证据协力义务

宋汉林1,张亚茹2

(1.安阳师范学院,河南 安阳 455000;2.中共陕西省委党校,陕西 西安 710061)

[摘要]亲子关系诉讼中，当无其他证据证明时，则需不负证明责任一方履行血缘鉴定协力义务以解明事案。然血缘鉴定协力义务之履行，亦存在发现案件真实与社会伦理维护、当事人名誉权与亲权、父母利益与子女利益之冲突。我国立法规定了亲子关系诉讼中的证据协力义务，但仍显粗疏。血缘鉴定证据协力义务之具体化，应适当扩张证据协力义务之主体范围，审慎进行利益衡量，对特殊困难群体实施鉴定援助，禁止当事人自行委托血缘鉴定，保障证据协力义务人之程序权，还应赋予法官就证据协力义务失当履行之法律效果为多元选择之裁量权。

[关键词]亲子关系；证据协力；鉴定；要件

随着社会价值追求和婚姻家庭观念的多元化、人际关系的日趋复杂化和生命科学的发展，确认亲子关系存在或不存在、否认子女、认领子女、确定母再婚后所生子女生父等亲子关系诉讼也不断增加。然而，粗放立法条件下证据协力义务规范的非具体化，导致诉讼实践中法院无法通过职权探知案件真实，亦无法衡平亲子关系诉讼中的诸种利益冲突。因此，如何衡平该类诉讼中多种利益冲突，实现亲子关系诉讼中证据协力义务之具体化，就成为当前理论和实践亟待解决之重要课题。

一、亲子关系诉讼中证据协力义务适用之利益考量

(一)案件发现真实与社会伦理维护之利益衡量

亲子关系包括法律上的亲子关系和生物学上的亲子关系。就生物学上的亲子关系而言，DNA鉴定在案件真实之发现中具有决定性作用，对血缘关系否定或认定具有很高的盖然性，科学上的可信度很高，证据协力义务的履行对发现案件真实意义巨大，加之职权探知主义对辩论主义之修正，更有助于案件事实发现。正如日本学者松本博之教授所言，如果不能完全形成心证，只要存在进一步查明的可能性，就必须继续探知，而不能简单的根据证明责任法则作出裁判。[1]但另一方面，血缘鉴定及证据协力义务之适用却可能对无过错的未成年人造成伤害，对社会秩序维护产生消极影响。就法律上的亲子关系而言，在婚姻关系存续期间所生子女即推定为婚生子女，无论案件真实如何，从社会伦理维护之角度出发，此等推定更有利于家庭关系和谐、安定。亲子关系诉讼中的利益考量决定了证据协力义务设置与否的界域划分，也决定了法院对血缘鉴定启动必要性的酌量。亲子关系诉讼中证据协力义务的履行必须建立在发现案件真实和社会伦理维护之利益冲突衡量基础上，只有当负有证明责任一方穷尽所有证明方法仍无法使法官确信且确有必要进行血缘鉴定的，方可适用证据协力义务之规定。

(二)当事人名誉权与亲权之冲突平衡

在亲子关系诉讼中，无论是否认子女之诉还是认领子女之诉，抑或确定母再婚后所生子女生父之诉，往往涉及到婚外性关系的确定，强化适用证据协力义务以发现案件真实则可能存在对一方名誉权、隐私权等权利的侵害，但若弱化适用证据协力义务则可能侵害另一方当事人的亲权、生育权甚至承担不应承担之抚养费和承受精神上之不利负担。故此，证据协力义务之适用，若非必要，则当事人不能随意委托血缘关系鉴定，法院亦应依据个案实际慎重酌量是否为血缘鉴定，于妥适衡平当事人名誉权与亲权之冲突后方可适用证据协力义务之规范。

(三)父母利益与子女利益之冲突平衡

在亲子关系诉讼中，父母基于生育权保障、亲权行使、抚养义务履行等原因对发现案件真实愿望强烈，但发现真实于无过错之子女而言，则可能使其生活陷于困境，精神遭受痛苦甚至流离失所；同样，在子女寻找生父等亲子关系诉讼中，同样存在着生母名誉权上之利益与子女亲权利益之冲突，由此可见，亲子关系诉讼中父母利益与子女利益之冲突显而易见。《联合国儿童权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》对未成年人利益优先保障和利益最大化做出了明确规定，我国《未成年人权益保护法》等实体规范亦有明定，因此，在亲子关系诉讼中是否进行血缘鉴定以及证据协力义务履行，法院采职权探知主义发现真实亦应审酌其必要性而为之，应坚持子女利益优先原则保护子女利益，如果查明事实真相的结果有悖于实体法原则及其公共政策之要求时，或者不利于子女利益保护的，在诉讼程序上应予限制，当对生物学上血缘关系的发现不损害子女最佳利益或穷尽其他证据方法且不严重损害子女最大利益时方可为之，以衡平父母利益与子女利益之冲突。

二、亲子关系诉讼中证据协力义务违反之构成要件

(一)亲子关系诉讼中证据协力义务违反之主体要件

1.当事人可为血缘鉴定证据协力义务违反之主体。一般而言，不负证明责任之当事人借助证明责任法则之机理妨害对方当事人举证之期待利益，导致对方证据方法功能的丧失并以此获取诉讼上的不正当利益的，即构成证据协力义务之违反。在亲子关系诉讼中，一方主张对方与子女之间存在或不存在血缘关系，不负证明责任一方当事人就血缘关系鉴定负有忍受提取血液、毛发等义务，由于违反义务使对方当事人不能利用此项证明方法，而不负证明责任一方当事人可能由此获利，不仅侵害对方的合法权益，也公然损害司法权威和公法秩序，当属证据协力义务违反之主体范围。

2.当事人以外之第三人可为血缘鉴定证据协力义务违反之主体。一般而言，诉讼证据为当事人持有，但也可能为当事人以外之第三人控制或支配。无论某一方是否为诉讼当事人或者为潜在的诉讼当事人，只要其行为对保存证据的义务产生影响，就应作为这种义务的承受者。[2]如果当事人与第三人之间存在着一定的民事法律关系，则第三人就可能控制或支配相关证据，且该证据可能对案件事实发现具有决定性意义，则第三人负有证据协力义务，若在诉讼中妨害举证，则其违反了证据协力义务，应承受相应的不利益。在亲子关系诉讼中，若涉及第三人之血缘鉴定协力义务于案件真实查明具有必要性时，第三人若拒不履行血缘鉴定忍受义务，同样侵害了当事人的合法权益，也损害了司法权威和公法秩序，故其亦构成证据协力义务之违反。

(二)亲子关系诉讼中证据协力义务违反之主观要件

证据协力义务违反之主观要件是指证据协力义务人在诉讼中违反证据协力义务时的主观心理內界状态，亦即法律上的可归责性。证据协力义务违反之主观要件包含故意与过失两种。由于存在特定的证据协力义务，在私法领域，受证据协力义务人主观心理状态之支配，明知违反证据协力义务会造成他人证明困难或无法举证，但仍追求其结果并损害对方私益，[3]此即为因故意导致私益损害而违反证据协力义务之情形；在公法领域，受证据协力义务人主观心理状态之支配，明知与意欲对证明方法进行毁弃，或者以其他方法排除证明之功能，致使诉讼程序显失公平，司法权威受到挑衅，损害公法秩序，此为因故意导致公益受损而违反证据协力义务之情形。主观状态上之过失指具体行为人在明知或者理应知晓其负有协力义务的条件下，因未尽其合理的注意导致发生妨碍他人证明活动的后果。[4]就亲子关系诉讼而言，当事人或第三人明知违反证据协力义务会造成他人证明困难或无法举证，或致使法院查明血缘关系的案件事实陷于困境，但仍追求其结果，损害对方私益和司法公益，当属证明协力义务违反之主观要件。证明协力义务违反之过失状态于亲子关系诉讼而言则未必存在，当事人或第三人应不存在因疏忽或懈怠而违反血缘关系鉴定证据协力义务之情形。

(三)亲子关系诉讼中证据协力义务违反之客观要件

1.须存在血缘鉴定协力之法律义务。血缘鉴定协力之法律义务亦为各国立法之通例，德国《民事诉讼法》372条之第 1 款规定：“如有必要确定血统，每个人都应受检查，特别是抽取血样以检查其血型……。”[5]法国民法第 311 条第 12 款规定：“对亲子关系纠纷，由法院以一切证据方法确定最为可信之结果，对纠纷作出裁判。”[6]1969 年《家庭法改革案》第 20 条第 1 款规定：“在亲子关系确认诉讼中，法院得基于当事人之申请，发布忍受血液检查之指令。” 台湾地区“民事诉讼法”第 337 条第 1 款规定：“鉴定所需资料在法院者，应告知鉴定人准其利用，法院于必要时，得依职权或依声请命证人或当事人提供鉴定所需资料。”依此项规定已然课予当事人鉴定协力义务，使法院得强制当事人提供鉴定所需样本，而不必如上述方法迂回。[7]在我国亲子关系诉讼中，不负证明责任之一方当事人或案外人对与案件事实发现具有关联性的血液、毛发等证据材料具有保存或实际控制之权利，基于人身权利之不可侵犯性，对方当事人无权获取或利用该证据材料，为案件真实发现和公益维护之必要，其在法律上即负有证据协力之义务。此为亲子关系诉讼中构成证据协力义务违反要件之一。

当然，血缘鉴定协力之法律义务履行，亦非绝对，当具备拒绝履行之正当事由时，证据协力义务人可拒绝履行。域外立法例对证据协力义务人拒绝协力义务履行之事由作出了不同的规定。在德国法上所承认之证明妨碍法理中，亦有类似之利益衡平考量，亦即，不负有举证责任之当事人在证据之提出上，如有比系争利益更值得保护之利益的正当理由时，得拒绝提出该证据，在法官心证上并不受不利益之评价。[8]德国《民事诉讼法》372条之第 1 款规定：“……检查必须符合于公认的科学原理，足以阐明事实真相；……而且这种检查是受检查人可以接受的，也无害于他的健康时才可以。”[9]韩国《家事诉讼法》规定，须在对受检人并不损害其尊严与健康状态的情形下，当事人才负有受检查的义务，而可由法院命令其接受。[10]法国《民事诉讼法》第11条规定：“当事人有义务协助证据调查，但当事人不予协助和拒绝协助的后果，应由法官判断……必要时得课以罚款，但有合理障碍不能提交之情形，不在此项”，[11]这种正当理由可以是出于尊重私生活之原因，但如果这一措施对保护他人的权利与自由实属必要时，不在此限。[12]各国立法例的共同经验表明，在亲子关系诉讼中，基于利益衡量原则，应当允许证据协力义务人在具备正当事由时拒绝履行证据协力义务并免于承担法律上之不利后果。具体而言，对正当事由的界定，应包含以下几个方面：首先，基于身体健康权不受侵犯之原则，若履行血缘鉴定证据协力义务有损受检人之身体健康，则协力义务人可拒绝履行协力义务且不受不利益之影响；其次，基于未成年人利益最大化保护之原则，若证据协力义务之履行虽有利于发现案件真实，却可能损害未成年人之基本利益，则法院可视该事由为协力义务人拒绝履行血缘鉴定协力义务之正当事由。再次，基于隐私权保护之必要性，若由法官审酌认为证据协力义务人履行证据协力义务将致其隐私权受损，且保护其隐私权相较于发现案件真实之价值更为大时，按照“两利相权取其重”之原则，可认定为具备免于履行证据协力义务之正当事由。

2.须无其他证据或证据方法可资利用。在亲子关系诉讼中，基于案件发现真实与社会伦理维护之利益衡量、当事人名誉权与亲权之冲突衡平以及父母利益与子女利益之冲突平衡，血缘鉴定之证据方法非必要而不能为之，只有当无其他证据方法可资利用时，才会启动血缘鉴定程序，且一般以当事人申请为程序启动之形式要件。并且，为了避免当事人简单地提出血缘鉴定申请而致的摸索证明发生，当事人在申请血缘鉴定时必须提出具体证据证明具有血缘鉴定之必要性，禁止仅以单纯的申请或抽象的诉讼请求为由申请或决定为血缘鉴定行为。

3.须有血缘鉴定协力义务违反之行为。在亲子关系诉讼中，血缘鉴定协助义务之科处，要求协力义务人为鉴定协力之行为，忍受勘验行为，只有当协力义务人存在明知行为后果而拒绝协助或故意逃避等行为可能使对方当事人陷于证明不能之境地而刻意追求此种结果发生或放任此种结果发生时，其客观行为才构成证据协力义务违反，即无行为则无后果。

4.须使对方当事人面临不利裁判后果之承担风险。在亲子关系诉讼中，血缘鉴定协力义务人违反证据协力义务可能影响案件事实发现之效果，当其他证据无法证明，或血缘关系认定之证据方法不可替代时，血缘鉴定协力义务人协力义务之违反就直接导致案件真实发现之障碍，使对方当事人面临不利的裁判后果，基于私益维护和司法秩序维持之需要，协力义务人遂构成证明妨碍并产生相应的法律效果。

5.须于行为与后果之间具有因果关系。亲子关系诉讼中证据协力义务违反导致不利之法律后果还应满足证据协力义务违反行为与对方当事人证据功能丧失之间具有因果关系之要件。当血缘关系认定之证据方法不可替代时，基于私益维护和司法秩序维持之需要，血缘鉴定协力义务人之协力义务违反行为必然导致案件真实发现之障碍，即协力义务人之义务违反行为与被妨碍人证明功能丧失之间存在因果关系时，协力义务人即具有法律上的可归责性，须承担证明妨碍之相应法律效果。

三、亲子关系诉讼中证据协力义务违反之法律效果

(一)直接强制义务主体履行血缘鉴定协力义务

德国向来主张真实主义、血统的真实与客观义务，因此在德国法的基本架构之下，为发现血统上的父子关系之存在与否，可使用强制手段，而体现其以血统上的真实为最高要求。[13]根据德国《民事诉讼法》第372条之1和第390条之规定，对应负血缘鉴定协力义务但拒绝履行义务且无拒绝之正当事由的当事人或第三人，法院可不经过申请，命其负担因拒绝而产生的相应费用，同时对其处以违警罚款，不能缴纳罚款时，处以违警拘留；再次拒绝时，可依申请命令拘留之，并强制抽血，以便血缘鉴定之进行。当然，在进行血缘鉴定之直接强制时，法院还应给予当事人充分的程序保障权利，在行使释明权和保障当事人享有充分的程序性辩论权以后才会做出相应的强制性裁定，并且对此项裁定，当事人还可以提起抗告。由此看来，德国法在人格权与血统主义、真实主义之利益冲突衡量时采血统真实主义，在采取间接强制仍不能保障血缘鉴定协力义务履行时，可对义务人采用直接强制方式以维护血统主义真实主义和客观义务原则，属于人格权不受侵犯之特别例外。

(二)间接强制义务主体履行血缘鉴定协力义务

英美法系传统注重对人身权和诉讼自由之保障，且在子女利益最大化原则之贯彻方面较为彻底，因此，在亲子关系诉讼中，英美法系国家对于以拒绝履行血缘鉴定义务之当事人或第三人，采取了相对较为缓和之间接强制方法保障血缘鉴定协力义务之履行。根据英国1969年《家庭法改革法令》之规定，只要是关涉亲子关系、父母身份确定的诉讼事件, 任由哪一方当事人提出声请, 法官即可以此声请发出指令而进行血缘鉴定，该指令仅适用于亲子关系诉讼为限, 且遵照指令提取附属于他人身体的血液、毛发等鉴定样本须以本人同意为前提, 否则将被判处监禁或裁决罚金。[14]美国法基于人身权保障之需要，禁止对血缘鉴定协力义务人采取直接强制手段，但为维护子女利益最大化原则，在保证程序抗辩权的同时，法律允许对违反血缘鉴定协力义务之主体课以罚金或追诉民事上之藐视法庭罪，以通过间接方法强制义务主体履行血缘鉴定协力义务。

(三)弹性决定血缘鉴定协力义务违反之法律效果

基于历史传统和现实考量，直接强制和间接强制均无法完全涵盖亲子关系诉讼中证据协力义务违反之法律效果。直接强制无益于人格尊严之保护，而间接强制方法保障亦无法保障血缘鉴定协力义务之完全履行，间接强制后仍会出现拒绝义务履行之可能，无益于维护司法权威和发现案件真实。基于此，证明责任转换说、法官自由心证说、拟制真实说[15]等违反证据协力义务相关法律效果之理论与实践具有了一定的合理性。证明责任转换允许在不负证明责任一方有违反血缘鉴定协力义务之行为时由法官决定由证明妨碍者承担证明责任，有助于使故意违反证据协力义务之主体履行其证据协力义务，当然，证明责任之僵化适用使得转换之前提应为存在证明责任之事先划分，法官自由决定证明责任划分之情形之下，应当慎用证明责任转换。法官自由心证说于适用证据协力义务违反之法律效果虽具有灵活性，但其对法官水准和司法环境的要求甚高，过于灵活则会使血缘鉴定协力义务违反之法律后果课处过于随意而影响裁判的公正。拟制真实说则主张当不负证明责任一方当事人或第三人拒绝履行证据协力义务时法院拟制被妨碍人所主张之待证事实为真实。拟制真实使负有证据协力义务之主体因妨碍导致被妨碍人利用证据方法陷于不能之境地，也使法院发现真实之目的不能达成，故拟制被妨碍人所主张之待证事实为真实，将证据协力义务违反之不利益归责于协力义务人以保障公平。当然，拟制真实也应当在被妨碍人提供必要证据或穷尽证据方法仍无法证明待证事实且法院充分行使释明权后方可适用。

四、我国亲子关系诉讼中证据协力义务之具体化

在我国，从1982 年《民诉法(试行)》到1991年《民诉法》，再到2012年新修订的《民诉法》都规定，对当事人或诉讼参与人伪造、隐藏、毁灭重要证据和指使、贿买他人作伪证的行为，法院可以予以训诫、责令具结悔过或者予以罚款、拘留甚至追究刑事责任，从性质看，其为排除妨害的强制措施，仅为对侵害法院审判权的行为进行处罚的基本规则，并未体现利益衡量、当事人双方武器平等、证明权保障、诚实信用原则实现等基本理念。1998 年颁布的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》(以下简称《审改规定》)第30条之规定:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。该规定首次确立了一般意义上证据协力义务条款。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第75条重申了《审改规定》第30条的内容，在证据规则中明示了证据协力义务的一般性条款。就亲子关系诉讼中的证据协力义务而言，2011年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)第2条规定亲子关系诉讼中的证据协力义务：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立；当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。由此可见，我国已基本形成亲子关系诉讼中血缘鉴定协力义务履行保障之基本制度。但从比较法考察与诉讼实践来看，该制度立法和运行中尚存一定缺憾，亟待予以具体化。

(一)亲子关系诉讼中证据协力义务主体范围之适当扩张

从我国立法和司法解释可知，亲子关系诉讼中证据协力义务之主体范围主要为当事人。从司法解释的字面表述看，《审改规定》和《证据规定》对证据协力义务的主体均界定为当事人，《婚姻法解释(三)》亦表述为“夫妻一方”和“当事人一方”，对于血缘鉴定协力义务是仅包括夫妻一方还是也应当包括子女、其他关系人等的规定不甚明了。而在亲子诉讼实践中，负有证据协力义务之主体除当事人以外，案外关系人也可能成为证据协力义务违反之主体。2012年《民事诉讼法》第111条规定对妨害作证的行为，可根据情节予以罚款、拘留，直至追究刑事责任，该条并非证据协力义务之规定，仅为保障法院审判权行使之排除妨害的强制措施。因此，亲子关系诉讼中证据协力义务之主体范围应明定并作适当扩张，除不负证明责任之当事人负有证据协力义务并于违反证据协力义务时承受不利后果外，还应当在必要时将可能实施证明妨碍之其他诉讼参与人和案外关系人也列入力义务主体范围。当然，法官一般不得因第三人拒绝血缘鉴定即做亲子关系认定，可对其采取间接强制措施以迫使其履行血缘鉴定协力义务。

(二)亲子关系诉讼中证据协力义务审慎运行之利益衡量

1.酌定亲子关系诉讼中证据协力义务拒绝之正当事由。亲子关系诉讼中的证据协力义务为一般化义务，但就利益冲突平衡之需要酌量，该一般化义务仍存在特殊情况下拒绝履行之正当事由。各国一般都未就拒绝血缘鉴定之正当事由进行明确规定，而是赋予法官就个案进行自由裁量的权力，但以下三种拒绝事由得到了各国司法实务的公认: (1)于检查有害于当事人健康之情形；(2)检查无助于血统解明之情形；(3)检查为期待不可能之情形,[16]在具备以上三类正当事由时，血缘鉴定协力义务人可免除血缘鉴定协力义务。笔者认为，血缘关系鉴定协力义务应在案件事实查明出现困难时方有存在的必要，若通过当事人提供或者法院依职权运用其他证据方法已能确定血缘关系存否之事实，自无血缘鉴定之必要，更无血缘鉴定协力义务履行之必要性。

2.应在区分法律上与生物学上亲子关系基础上对鉴定之必要性作审查。血缘关系鉴定之必要性审查应在区分生物学上之亲子关系和法律上的亲子关系两种属性之前提下作出判断，若除血缘鉴定之外的证据方法足以证明亲子关系存在或者不存在，则无需启动血缘鉴定程序，亦不存在血缘鉴定协力义务；同时，基于婚生子女推定制度之司法传统，为保障未成年子女利益最大化原则之遵行，使子女不因于己无过错之事由而遭受应有之秩序、名誉、精神等利益的损害，对婚姻关系存续期间所生之子女，除非有明显证据证明其可能为非生物学上之亲子关系，否则法院不应允许为血缘鉴定，以此使法律上的亲子关系得以维持，保障未成年子女基于法律上亲子关系存续而应有的正常生活秩序之保障、名誉权之维护和精神之慰藉，此时，亦不应存在血缘鉴定之协力义务。

(三)血缘鉴定协力义务适当履行之程序保障

1.应对特殊困难群体实施血缘鉴定援助。在亲子关系诉讼中，法院对血缘鉴定协力义务人以直接或间接方式课以义务以后，针对申请血缘关系鉴定之特殊困难群体可能因经济困难不能交纳鉴定费而无法申请血缘鉴定机构为鉴定行为的情况，目前全国尚未统一建立鉴定援助制度，青海、福建厦门、山东菏泽等地的司法行政机关已经出台文件，将困难群体的鉴定费用纳入援助范围。笔者建议，为落实经济困难群体的鉴定程序启动权，避免血缘鉴定协力义务履行中出现程序启动困难，应当为该类特殊群体提供血缘鉴定援助，在全国范围内，统一由县级以上司法行政部门协调解决司法鉴定援助问题，参照法律援助条件和程序，对亲子关系诉讼中法院同意血缘鉴定但又因经济困难而无法启动鉴定程序的特殊群体予以血缘鉴定援助，以保障血缘鉴定协力义务之适当履行。

2.应禁止当事人自行委托为血缘鉴定行为。血缘鉴定关涉公益之维护、子女利益最大化之保障，能否启动血缘鉴定，不能任由当事人自由处分，而必须于诉讼开始后依法院职权酌量是否为血缘鉴定。在我国，血缘鉴定不仅于诉讼外随意启动，在诉讼内亦对多种利益冲突缺乏必要之平衡，导致血缘鉴定乱象横生，有违社会公序良俗之维护和利益最大化原则之遵行。从比较法上看，许多国家通过立法对亲子鉴定进行严格管理，如法国在其1994年7月的《生命伦理法》中限制对DNA鉴定的利用，规定其仅可在裁判程序及为医学或科学研究的目的才能进行，个人不得自行委托作DNA 鉴定，否则受刑事处罚(《法国刑法》第226条之二十八)，并且，根据《法国民法》第16条之十二之意旨，未经认可的人或机构也不得进行此类鉴定，违反者也要受刑事处罚(新《法国刑法》第226条之二十八、三十二)；在德国，如果男方未经女方同意，擅自做亲子鉴定，将被控侵犯人权罪，处以最长一年的有期徒刑，相关的实验室也会受到法律制裁。[17]因此，笔者建议，从维护公益和子女利益最大化保障角度而言，应对血缘鉴定作必要限制，当事人不得私自委托血缘鉴定，诉讼外之血缘鉴定必须经过相关机关审核同意后方可为之，亲子关系诉讼中为血缘鉴定，或要求协力义务人履行血缘鉴定协力义务，应当在穷尽其他证明方法仍无法解明事案且经法院酌量确存在血缘鉴定之必要性时才可为血缘鉴定，对于私自委托血缘鉴定获取之鉴定意见，法院应拒绝对其证据资格之认定。同时，对于从事血缘鉴定的相关机构，若无双方当事人授权或有关机关或法院同意，亦不得私自接受委托为血缘鉴定，违反者可由司法行政机关给予相应的处罚。

(四)证据协力义务失当履行法律效果之多元选择

从比较法角度考察，域外对血缘鉴定协力义务违反法律效果的规定主要有直接强制、间接强制、拟制主张事实真实、证明责任转换、自由心证等。笔者认为，在我国，考虑到个案情形千差万别，亲子关系诉讼中血缘鉴定协力义务违反之法律效果不宜仅采单一效果，而应做多元选择。首先，基于人身权利的不可随意侵犯性，加之血缘鉴定中多种利益冲突平衡之需要，不宜采直接强制方法强迫协力义务人履行血缘鉴定协力义务；其次，若出现原告存在可替代性证据方法之情形，则血缘鉴定并无必要，亦不存在血缘鉴定协力义务，此时亦采自由心证说，由法官依据对证据方法之审查作出亲子关系存在与否之判断；再次，基于血缘鉴定协力义务之违反构成对法院审判权正当行使之侵害，在对利益冲突为审慎平衡后，若仍存在血缘鉴定协力义务履行之必要性时，宜通过对协力义务人采取罚款、拘留等强制措施间接强制其履行血缘鉴定协力义务；最后，若间接强制仍无助于案件真实发现，且在无其他可替代证明方法时且存在血缘鉴定之可期待性时，即可优先考虑采用拟制真实之法律效果，推定负证明责任一方所主张事实为真实，以示对血缘鉴定证据协力义务违反之制裁。

除此之外，还应当允许法官适用证明责任转换之规则对不负证明责任之当事人进行制裁，即当其违反血缘鉴定协力义务时，既视为对法院审判权之侵害，又视为其对当事人证明权之侵害，此时可按照证明责任转换的要求，认为法院依职权无法查明案件事实时，应由血缘鉴定协力义务人对其所主张的抗辩事实负证明责任，若其无法完成证明责任，则法官即可依据证明责任原理判决其败诉，以此维护法律之权威。

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[15]包冰锋.民事诉讼证明妨碍制度研究[M].厦门:厦门大学出版社,2011:128-142.

[16]许士宦，邱联恭.父子关系诉讼之证明度与血缘鉴定强制—以请求认领子女之诉及否认婚生子女之诉为中心[A].台湾地区民事诉讼法研究会基金会.民事诉讼法之研讨(九)[C].台北:三民书局,2000:39.

[17]毕玉谦.民事诉讼证明妨碍研究[M].北京:北京大学出版社,2010:60.

[责任编辑：D]

[收稿日期]2015-04-13

[基金项目]河南省高等学校青年骨干教师资助计划项目《民事恶意诉讼规制机制比较研究》(2013GGJS-150)；河南省哲学社会科学规划项目《民事执行请求权保障机制研究》(2014XFX020)。

[作者简介]宋汉林(1976- )，男，甘肃武威人，安阳师范学院副教授，西南政法大学博士研究生，研究方向为民事诉讼法学；张亚茹(1974-)，女，陕西西安人，中共陕西省委党校校刊部编辑，研究方向为证据法学。

[中图分类号]D925.1

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5330(2015)03-0021-07