羁押与刑事诉讼价值选择

张 袁

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

在刑事法律中，有一种情形可能会导致无辜者与犯罪者受到同样的处遇，这种情形维护了法律的秩序，但与法治理念中的自由、正义价值存在一定冲突，近些年的司法实践现状也使其在实现人权保障、程序正义以及司法文明等目标价值上存在着重重障碍。这种情形，即是羁押。在法理与刑事诉讼价值层面，羁押同时具有积极方面、中立方面以及消极方面的价值。羁押的积极价值表现为对于刑事诉讼活动的顺利开展所做的贡献，主要有：诉讼保障性，刑罚预支性，危险防御性。羁押的中立价值是其本身所具有的客观特性，不受价值利益取向的选择倾斜影响，包括：状态持续性，程序法定性，比例适用性。羁押的消极价值主要是指对于被羁押者的自由剥夺性、执行强制性以及人身控制性。羁押的价值属性既是与生俱来的，也是法律赋予并保障的结果。一个国家采取何种羁押制度，必然也是一种价值选择的博弈。

一、羁押与法的基本价值

（一）羁押与自由

罗尔斯在“作为公平的正义理论”中提出的第一个优先规则即是：自由的优先性。自由只能为了自由的缘故而被限制。羁押措施的适用，必然限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，这是其自由剥夺性与人身控制性的体现，这种效果却是因为追求保障诉讼、防御危险以及预支刑罚所造成的。由于自由是法治的首要价值，那么只有出现了一种高于或等于自由的价值理念，才可以放弃自然状态下的自由，去接受羁押。理性状态下，在质的层面上，同等量并高于或等于自由的价值理念是不存在的；在量的层面上，如果被羁押者的法律应然自由状态价值受到了削弱或是减少，羁押权力机关所代表的除被羁押者以外的社会公民的自由总和价值就超越了被羁押者的自由，此时就满足了自由只能为自由的缘故而被限制的条件，被羁押者应当理所当然地接受羁押。

以我国刑事诉讼法为例，公安机关实施先行拘留措施的对象是现行犯或重大嫌疑犯罪分子；检察院批准或法院决定的逮捕条件是：有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生一定的社会危险性。由于某些证据或事实显示出重大的犯罪嫌疑，被羁押者蒙上了一层“恶”的色彩，因而应当受到谴责，其本应享有的自由价值得以削弱、减少，国家强制执行机关通过羁押剥夺了他们的自由，为防止其进一步危害社会的可能，将其暂时关押，以等待接受审判。

（二）羁押与正义

实现正义的基本原理应当是：等者等之，不等者不等之。罗尔斯主张，正义对效率和福利具有优先性，对善也具有优先性。效率与福利针对的是社会环境中存在的天生弱者，他们属于不等者范畴，因此应给予不等对待，即有所偏向与优先的待遇，实践中通常通过社会保障、福利等方式体现；对善的优先体现了法律与道德的关系，正义依赖于善，法律虽不完全以道德为标准，但往往以其为参考。对于现行犯与重大犯罪嫌疑者而言，羁押牺牲了一种正义，实现了另一种正义。牺牲掉的正义是自由权利、无罪推定，导致的结果是预支执行的刑罚，牺牲掉的正义所实现的另一种正义，是对被羁押者存在犯罪怀疑所进行的强制性控制，导致的结果是犯罪嫌疑者的人身受到控制，危险性受到预防，也可保障及时押解到庭，维护诉讼效率。因为后一种正义的法律效果大于前一种正义的存在价值，整体上符合公平正义理念，因此对于符合一定条件的现行犯、犯罪嫌疑人采取适当的羁押措施，是刑事诉讼法的必然要求与结果。

（三）羁押与秩序

法律通过一种较普遍性的行为指示，提供了一种强制性命令，这种命令既是一种具体行为的指令性手段，也达到了一种具有威慑力，使所有人臣服的秩序性效果。尤其是相对于“法不明文禁止即可为”的刑事实体法的消极性与谦抑性特征而言，刑事程序法在秩序行为规范的服从性方面表现得更为明显，羁押措施的采用可以维护刑事诉讼的顺利进行，预防新的社会危险发生，对于及时羁押犯罪嫌疑人、被告人到庭、接受讯问提供了便利条件。这是法律秩序价值的直接体现。一方面在法律内部，法律的运用、适用与执行通过法律的严格遵守、实现来保障刑事诉讼活动的顺利、有效、及时开展；另一方面，通过控制可能再犯的嫌疑人，防止新的危险发生并产生危害，整个法律秩序最终所服务的社会秩序也得到了稳定维护。

二、羁押与刑事诉讼基本价值

（一）羁押与人权保障

羁押的强制执行本身对犯罪嫌疑人、被告人形成了一种侵害性威胁，它暂时剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并对其进行控制，但我们不能说这种控制与威胁是理所当然、没有底线的。虽然是出于保障诉讼的目的需求，也不能忽视对被羁押者的人权保障。已获得有罪判决的已决犯尚有人权，更何况是享受无罪推定原则的犯罪嫌疑人与被告人。《保护所有遭受任何形式的居留或监禁的人的原则》规定了保障被羁押人的原则，主要有：无罪推定原则、人道主义原则、平等原则、保障信息权原则、迅速审理原则、律师帮助原则、控告及赔偿原则。在现代宪政国家也一般在宪法条文中赋予被羁押人一些权利，包括：取得人身保护令及获得保释的权利、被告知理由和指控罪名的权利、获得律师帮助和辩护的权利、得到赔偿与道歉的权利、申诉权、享有人道待遇权利。2012年以来，我国刑事诉讼法规定了被羁押者在羁押阶段有权会见律师、申请变更或解除强制措施、申请羁押必要性审查等权利，也有对于错误羁押的赔偿、羁押审理期限等相关程序性规定，被羁押者的人权保障得到了立法者的高度重视。

（二）羁押与程序正义

羁押措施的适用必须严格遵守法定程序。法治的精神理念在于不仅规制应当遵循法律的公民个人行为，也约束代表国家或利益集团运用法律权力统治或引领法治的手段。羁押作为使公民自由受到严重剥夺的公共权力行为，一方面在羁押决定时应当受到合法性、比例性等实体性原则的限制，另一方面在羁押理由、必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都必须贯彻羁押法定、无罪推定等程序性原则。程序性正义的工具性价值决定了羁押按照法定程序严格进行，最终是为了实现一个正义的羁押决定结果，即实体性正义。目前我国的羁押制度与拘留、逮捕强制措施的适用是相互捆绑在一起的，由于没有针对羁押适用的独立性程序设置，实践中羁押状态的发生还可能发生于拘留、逮捕强制措施的适用之前，造成了羁押措施的肆意性。科学的设置应当是：将逮捕前置于羁押程序，实行“逮捕前置主义”，并设置独立的羁押审查程序，从权力源头上限制羁押的适用。一方面可适当放宽逮捕的适用程序，以满足侦查机关侦查犯罪的现实需要；另一方面能够更为严格地控制羁押的适用程序，以强化羁押的司法审查来约束羁押措施的适用。

（三）羁押与司法文明

司法文明是一国法治先进程度的重要标志。在我国的司法主要是指诉讼，司法机关应当是检察院与法院。羁押程序要实现司法文明，就必须建立相应的司法授权原则、司法审查机制与司法救济原则。我国的羁押程序离真正的司法文明还存在一定的差距，比如，羁押的决定权有一部分交给了不属于司法机关且不应享有司法权的公安机关；羁押的决定方式是一种缺少中立裁判的行政化审批方式；羁押的必要性审查是一种随意、非强制性监督手段；羁押的救济方式和途径缺乏合理、有效的保障措施；羁押期限与办案期限相互绑定等等。这些缺陷使我国的羁押程序无法成为严格意义上的司法程序，使得羁押措施在实践中的适用与执行无法避免行政化色彩。目前我国羁押程序的发展方向应当是，在形成与逮捕分离的独立司法程序的前提下，建立令状许可式的司法授权原则、由中立法官决定羁押或是否继续羁押的司法审查原则以及对于超期羁押、羁押复查的司法救济原则。通过这三项原则提供的三道防线来使羁押制度逐步迈向司法文明之路。

三、价值选择的博弈结果

（一）羁押的谦抑适用

羁押的谦抑适用必须满足比例性原则。在强制措施方面，刑事诉讼的谦抑性主要表现在：以权利对抗权力的滥用，如保释制度中，公民通过“保释权”防止逮捕和羁押的滥用。在强制措施的适用上应当尽可能遵守一定的限制与适度，尽可能采用非强制或强制程度较轻的手段，尽可能避免强制性措施的适用。除程序法定原则外，任何程序性措施的适用还必须受到比例性原则的约束。比例性原则在赋予特定机关与个人行使国家公权力资格的前提下，通过强调谨慎行使权力、预先进行利益衡量进而实现法律对于基本人权的保障，以达到国家权力对公民干预程度降到最低的效果。比例性原则也是一项宪法性原则。羁押措施的适用也应当在最小损害范围内遵照比例性原则实施与开展。即：可以不适用的就尽量不适用羁押，能适用其他措施替代羁押措施的就尽量适用其他措施。

（二）羁押的替代适用

寻求羁押措施的替代模式，能为羁押的谦抑适用创造良好的条件。羁押的替代适用是指以非羁押性措施替代羁押适用。羁押的替代适用是落实无罪推定原则与人权保障、程序正义理念的要求。无罪推定原则与人权保障、程序正义理念是相互融合、互为因果的关系。选择非羁押性替代措施，意味着在同样达到控制与预防效果的两种措施之间，选取对犯罪嫌疑人、被告人侵害性与威胁性更小的方式，保证他们与无辜者的待遇更为接近，是贯彻无罪推定原则的体现，同时，非羁押性替代措施与羁押状态相比，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制范围更小，所遭受的处遇不再与已决犯相类似，也不会再忍受与亲人暂时分离、强制性关押的痛苦，积极构建与羁押效果、目的相等价的非羁押性替代措施能实现保障人权的法律宗旨，这种体系的构建能最大程度体现程序正义，建立与之相应的正当程序符合法治国家控制犯罪、治理社会的基本理念。

建立非羁押性替代措施的主要方向应当是：推进非羁押与羁押各项措施的层次性强制措施体系，保障强制措施体系控制程度的渐进性，为司法实践中的强制措施适用提供线索性指引；保障强制措施决定程序的科学性，决定权的分配应当正义合理；应当以羁押的替代适用为常态，保证我国的强制措施适用状态以非羁押性为主，羁押为辅。

（三）羁押的控制适用

羁押的控制适用是对羁押的谦抑适用内容的延伸。羁押措施的适用，应当与宽严相济刑事政策与世界司法文明发展趋势保持一致。为此，必须在适用程序、适用期限、适用条件上予以严格的控制。宽严相济的刑事政策不仅要求刑事实体审判过程中追求定罪、量刑等实体方面的宽严相济，也要求刑事诉讼过程中程序过程开展、强制措施的采用等方面的宽严相济，当宽则宽、当严则严。强制措施的采用应当在保证强制措施目的实现的同时尽可能对犯罪嫌疑人、被告人从宽、从轻处理，这也是世界各国以及联合国国家司法准则的共同要求。

在适用程序上，首先，应当将羁押确立为一种独立、具体的法定程序保全措施或强制措施，羁押措施只有独立于我国的拘留、逮捕措施，才可具有正当程序性，建议在我国实现羁押制度的逮捕前置主义，只有在实施逮捕决定之后方可实行对未决犯的羁押，来改变目前我国羁押后实施逮捕决定的不合理现状。在实现羁押制度独立的基础上，搭建羁押与非羁押性替代措施转换的桥梁，一方面严格羁押措施的适用并尽量减少羁押措施的决定，另一方面，在实践中尽可能将羁押措施转换为非羁押性替代措施，实现审前阶段的正当程序，并在最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。其次，应当适当缩短、合理界定随拘留、逮捕依法适用的具体期限。目前我国的超期羁押现象严重，由于羁押的期限依附于办案机关的办案期限，羁押程序的不独立，变相羁押的情形也日益涌现。超期羁押与变相羁押严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，只有对羁押的期限制度进行严格的限制与控制，才能杜绝实践中利用公权力侵犯普通公民的现象发生。羁押期限不仅应当独立于办案期限，还应当尽可能缩短，法律也应当赋予更多的救济程序和监督机制，一方面提供公民在权利受到侵害时的救济途径，另一方面从源头上规制办案机关的行为。最后，应当建立羁押的司法审查机制。实现强制措施的法治化，必须建立司法审查机制。我国现阶段强制措施体系的最大特点，即在决定程序上缺乏中立的司法官员，决定程序也是一种行政审批式的裁决方式。目前我国的逮捕由检察机关、审判机关决定，而取保候审、监视居住、拘留等措施公安机关也能参与决定。这种程序设置一方面导致了强制措施决定权力的不合理分配和决定程序对于司法审查原则的违反，另一方面也为羁押措施与非羁押性替代措施在实践中的转换造成了立法障碍。建议构建我国强制措施的司法审查方式，通过司法授权来实现强制措施的决定，并提供相应的司法救济途径。

［1］ 〔美〕约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988：30－32.

［2］ 〔英〕H.L.A.哈特.法律的概念［M］.许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006：57.

［3］ 卞建林.论我国审前羁押制度的完善［J］.法学家，2012（3）：14.

［4］ 陈瑞华.未决羁押制度的理论反思［J］.法学研究，2002（5）：25.

［5］ 宋英辉.完善刑事强制措施的理念与总体构想［J］.人民检察，2004（7）：14.

［6］ 郭云忠.刑事诉讼谦抑论［M］.北京：北京大学出版社，2008：12.