论互联网竞争中的“非公益必要不干扰原则”

文/王春晖/南京邮电大学信息产业发展战略研究院

论互联网竞争中的“非公益必要不干扰原则”

文/王春晖/南京邮电大学信息产业发展战略研究院

互联网安全软件属于电脑操作系统的底层软件，拥有最高的系统权限。然而近年来，互联网领域滥用安全软件权限的侵权行为层出不穷，严重阻碍了我国互联网的发展，给用户和行业带来了极大的危害，直接导致互联网行业乱象丛生。最高人民法院在百度诉360插标及劫持流量再审案中确认了互联网竞争领域应遵守“非公益必要不干扰原则”和“最小特权原则”。上述原则的确立对规制互联网安全软件服务业的竞争秩序具有积极的指导作用，为审理同类互联网不正当竞争案件树立典范，具有里程碑的意义。

非公益必要不干扰；最小特权；不正当竞争；网络社会责任

近几年，互联网领域不正当竞争案件频发，重复侵权等恶意侵权现象极为突出，特别是由安全软件引发的不正当竞争行为屡禁不止，成为互联网竞争领域的焦点。2014年最高人民法院就百度诉360插标及劫持流量再审案作出裁定，确认了互联网竞争领域应遵守的两项基本原则，即“非公益必要不干扰原则”和“最小特权原则”。上述原则的确立对于规制互联网安全软件服务业的竞争秩序具有积极的指导意义。

一、“非公益必要不干扰原则”确立的背景

安全软件属于电脑操作系统的底层软件，拥有最高的系统权限。如果不对互联网领域滥用安全软件权限实施的侵权行为加以严格的法律规制，将会严重阻碍我国互联网的可持续发展，极大地损害网络用户的合法权益。纵观互联网安全软件的不正当竞争行为，其主要类型为诋毁商誉、恶意安装和卸载软件、虚假宣传、干扰网络访问、软件捆绑、浏览器劫持、软件外挂、添加警示图标及恶意评价等。此类安全软件侵权行为具有如下特征：主观上，侵权者对不正当行为有明确的认知且积极主动实施侵权行为；客观上，主要以干预或干扰等技术手段破坏竞争对手的正常经营或以恶意评价等方式实施商誉诋毁，从而削减竞争对手利益，增强自身竞争优势。这些典型的互联网不正当竞争行为在近几年的3Q大战和3百大战中尤为突出，最具代表性的是最高院裁决的“腾讯诉360‘扣扣保镖’不正当竞争案”和“百度诉360插标及劫持流量案”。

案例一：腾讯诉360“扣扣保镖”不正当竞争案。2010年5月，

腾讯推出了涵盖360安全卫士所有主流功能的安全软件“QQ电脑管家”；奇虎360针锋相对，于同年10月发布直接针对QQ聊天软件的隐私保护器--“扣扣保镖”，并提示用户QQ聊天软件在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据。2011年8月，腾讯向广东高院提起诉讼，称奇虎360的“扣扣保镖”打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件，屏蔽原告的客户广告，并将360产品和服务嵌入QQ软件界面，借机宣传推广其产品。腾讯要求奇虎360立即停止侵权，并索赔1.25亿元。2013年4月，广东高院作出一审判决，奇虎360败诉，判赔人民币500万元。奇虎360不服，遂上诉至最高院。最高院经审理最终驳回上诉，维持原判。最高院判决指出，本案中，奇虎360为达到其商业目的，诱导并提供工具积极帮助用户改变QQ软件的运行方式，其根本目的在于依附QQ软件用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加自己的市场交易机会并获取市场竞争优势。上述行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。1.参见http://finance.ifeng.com/a/20140225/11738610_0.shtml；2015年3月6日访问。

案例二：百度诉360插标及劫持流量案。2012年初，百度指出，奇虎360未经百度允许，通过360安全卫士恶意标注百度搜索结果、篡改百度搜索结果页面，并向用户宣传及误导用户安装其浏览器，为360浏览器导流。同时，百度还认为奇虎360利用浏览器捆绑其网址导航站，故意仿冒、混淆百度搜索结果，劫持百度流量。为此，百度将奇虎360诉至法庭。

北京市一中院和北京高院先后以判决形式认定360插标及劫持流量行为构成不正当竞争。其中，北京高院在二审审理中指出：网络服务经营者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则、公益优先原则和诚实信用原则；在互联网产品或服务竞争应当遵守上述五项基本原则的基础上，确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是应当确保干扰手段的必要性和合理性；否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应的法律责任。2.参见民事判决书（2013）高民终字第2352号。本案中，360安全卫士的插标行为和修改搜索框提示词的行为干扰了百度搜索的正常运行，且奇虎360并未证明上述行为乃确系保护网络用户安全所必需，因此北京高院认为奇虎360的上述行为构成不正当竞争，最终驳回上诉，维持原判。

北京高院终审后，奇虎360向最高院申请再审，称互联网上的安全风险具有紧迫性，一旦转化为实质损害往往不可逆转，防护措施必须在风险尚未产生或者刚刚产生时就发挥作用，所以插标行为具有必要性。最高院组织双方进行听证，并对百度诉360插标案进一步阐述。最高院指出，网络服务提供者干扰他人互联网服务必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性；而安全软件基于其特殊性也应在网络运行时保持“最小特权”原则。最高院认为，奇虎360不能证明其在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示的必要性与合理性，而且如果用户把所有的网络安全事宜全部视为安全软件的责任，也是安全软件不可能承受的重担。最高院还认为，如果360安全卫士检测到有害信息，可以与百度分享信息或者向相关部门进行披露，实现安全软件的社会价值和功能。为此，最高院驳回了奇虎360公司的再审申请。3.参见民事裁定书（2014）民申字第873号。

以上不正当竞争案件的审判，其最大的意义并不在于案件本身的影响，而在于法院借此审判创新性的引用和确立了规制互联网不正当竞争的法律规则和法律准则，尤其是“非公益必要不干扰原则”和安全软件“最小特权原则”在司法领域的明确确立，对规范互联网领域的竞争行为具有重要意义。

二、“非公益必要不干扰原则”的内涵

适用于互联网领域的“非公益必要不干扰原则”要求：互联网经营者应当遵守诚实信用原则和公认的互联网商业道德，只要不是为了保护公共利益之必须，不能将自己的意志强加给对方，不得为所欲为地干扰他人互联网产品或服务的正常运行；即使是为了保护网络用户等社会公众利益的需要，互联网产品或服务的提供者也应当尊重其他互联网经营者的意愿，以诚相待；不经其他互联网产品或服务提供者的同意，不得随意干扰他人互联网产品或服务的运行，即便在特殊情况下需要干预的，也必须确保其干扰手段的必要性和合理性。

“最小特权原则”的宗旨是限定网络中每个主体所必须的最小特权，以确保可能的事故、错误、网络部件的篡改等原因造成的损失最小。

由此可知，“非公益必要不干扰原则”的内涵有三：一是互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰或干预；二是确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情以及其他互联网产品或服务提供者同意，在干扰他人互联网产品或服务的运行时，应以实现其功能所必需为前提，必须限定在“最小特权”范围内；三是确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，实施干扰他人互联网产品或服务运行的，也必须确保并证明其干扰手段的必要性和合理性。

就安全软件的特殊性而言，“最小特权原则”是“非公益必要不干扰原则”最直接的规制方式。“最小特权原则”乃美国麻省理工学院Saltzer J.H等人在研究计算机信息保护时提出的一项原则，其基本含义是“分配给系统中的每一个程序和每一个用户的特权应该是它们完成工作所必需享有的特权的最小集合”【1】。“最小特权”的原理是要求每个主体在进行系统操作时应当使用尽可能少的特权，而系统允许主体以参与某特定工作所需要的最小特权去登陆系统，且不需要运用其所有的特权，只有在那些特权有必要时，主体才能去运用它们。可见，“最小特权原则”的宗旨是限定网络中每个主体所必须的最小特权，以确保可能的事故、错误、网络部件的篡改等原因造成的损失最小。

最高院在360插标案再审裁定书中指出安全软件应适用“最小特权原则”,这是全球范围内首次确立安全软件服务提供者应当遵守的行为原则，其实质内容是：安全软件在计算机系统中拥有优先权限，安全软件产品或服务的提供者应当审慎运用这种优先的特权，不得干扰互联网产品和服务的其他提供者，尤其不得干扰网络用户，如果确实有必要对用户以及其他网络服务提供者进行干预，也必须以“实现其功能所必要”为前提，限制在最小的权利范围内。

三、“非公益必要不干扰原则”的法理依据

法理依据一般是法的原则、理论，用于在法律不足以解释某一法律关系或事件时使用，目的在于弥补法律规范的空隙。由于我国互联网竞争方面的立法滞后，现行《反不正当竞争法》已难以规制错综复杂、千变万化的互联网不正当竞争行为。依据法律的基本原则推出的法理依据，不但可以补充现行法律的不足，也可作为法律适用或某一案件判决的参照。

就互联网竞争领域“非公益必要不干扰原则”而言，其法理依据源于我国反不正当竞争法的基本原则。我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“非公益必要不干扰原则”完整地体现了上述规定的精髓。

（1）自愿原则，是指任何民事主体在市场交易和民事活动中都必须遵守自愿协商的原则，都有权按照自己的真实意愿独立自主地选择、决定交易对象和交易条件，建立和变更民事法律关系，并同时尊重对方的意愿和社会公共利益，不能将自己的意志强加给对方或任何第三方。

（2）平等原则，是指当事人之间在从事市场交易等民事活动中的法律地位平等，无论规模大小、强弱等都不受歧视的、平等的参与市场竞争。互联网时代，每个网络社会成员都享有平等的社会权利和社会义务。然而在互联网安全软件服务业的不正当竞争案件中，最突出的问题是安全软件的“双重身份角色”——既做运动员，又做裁判员。安全软件其本身是中立的，如果将安全软件作为进行不正当竞争的工具，随意干扰、评价和诋毁竞争对手的产品或服务，而增加自己的市场交易机会并获取市场竞争优势，就严重地背离了“平等原则”。

然而在互联网安全软件服务业的不正当竞争案件中，最突出的问题是安全软件的“双重身份角色”——既做运动员，又做裁判员。

（3）诚实信用原则，是指经营者在经营活动中，应当以诚待人，恪守信用，不得弄虚作假、为所欲为。在互联网时代，诚实信用原则的适用应当包括两个层面的内容，一是作为行为规则，当事人依照诚实信用约束自己和他方当事人的民事行为；二是作为司法规则，法官在审判过程中依据其行使自由裁量权，其实质是法官如何依据其进行创造性司法活动。

对“诚实信用原则”的理解一般停留在第一个层面，实际上诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程。互联网在空间上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的变化性，与体现了认识水平与认识能力的成文法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化而变化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性【2】。我国《反不正当竞争法》产生于工业经济时代，用其规制互联网时代的竞争行为确实显得力不从心。为了弥补成文法的不足，北京高院在对反不正当竞争法基本原则做出相应解释的基础上，确立了“非公益必要不干扰原则”，并以此原则来调整互联网相关领域的竞争关系，是诚实信用原则适用的代表性典范，值得在司法审判实践中普及推广。

（4）遵守公认的商业道德，要求经营者在经营活动中遵守市场或行业公认的商业道德和准则。符合互联网行业的惯例和商业道德，是“公认的商业道德”在互联网商业领域的进一步具体化，违背了合法的行业惯例就是违背了互联网领域公认的商业道德。百度诉360违反Robots一案中，在百度业已通过Robots协议明确告知搜索引擎可抓取页面范围的情况下，360公然违反Robots协议，随意抓取、复制百度网站的内容据为己有，侵犯了百度的合法权益，构成了不正当竞争。4.在该案中也有法律界人士对Robots协议的法律效力提出异议。笔者认为，尽管我国法律和任何规范性文件没有对Robots协议在该案中的效力予以确认，但是Robots协议是国际互联网界通行的道德规范。2012年在中国互联网协会主持下，包括百度、搜狗、360在内的12家搜索引擎服务商共同签署的《互联网搜索引擎服务自律公约》第七条明确约定，应遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议（robots协议）。参见中国互联网协会网站http://www.isc.org.cn。

四、“非公益必要不干扰原则”的适用——安全软件服务业的网络社会责任

近年来，互联网领域涉及不正当竞争的案件逐年增加，而安全软件引发的不正当竞争案件尤为突出。据统计，涉及安全产品的不正当竞争案件约占互联网不正当竞争案件总量的1/4。5.参见腾讯网：“互联网不正当竞争案件观察报告”，http://news.qq.com/newspedia/internet.htm；2015年3月9日访问。由于安全软件滥用自身特权现象突出，许多互联网内容服务商为避免被安全软件恶意拦截，不得不投入大量人力和物力开发自己的安全软件，6.目前，除主流安全软件外，国内主要的网络内容服务商均推出了自己的安全软件，如百度有“百度卫士”，腾讯有“腾讯电脑管家”等。不仅造成了极大的资源浪费，而且分散了研发精力，消减了中国互联网的国际竞争力（见右图）。将“最小特权”原则设定为安全软件“非公益必要不干扰”的法定义务，是未来互联网侵权和网络安全立法的必由选择。

作为互联网安全产品和服务的提供者，必须对自身角色定位有清晰明确的认知。首先安全软件不是监管部门，不能取代政府行使监管职能，亦不能随意评价和干预竞争对手的产品和服务。互联网监管中的行政关系是互联网监管行政主体行使行政职能和接受行政监督而与互联网行政相对人、行政监督主体发生的各种关系，主要包括互联网行政管理关系、互联网行政监督关系、互联网行政救济关系等。如果安全软件发现其他网络服务提供者提供网络服务过程中确实存在大量有害信息或者有其他纵容损害用户利益的行为，安全软件可以向监管部门举报，交由互联网监管部门依法查处，但安全软件自身并不具有任何干预、干扰的权力。其次，安全软件不是消费者，不能代表消费者行使权利。网络用户选择产品或接受服务的行为必须是自愿的，任何网络产品或服务的提供者均不得将其意愿上升为消费者的意志，不得以任何方式插标从而对网络用户造成误导和欺骗。

良性的互联网安全软件服务市场应当以“用户权益高于一切”为宗旨，严格遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不得提供不正确的信息获取和价值判断方式，不得借公共利益或公共秩序之名干扰其他互联网产品或服务的运行。安全软件的检测评测应遵循公正、客观、科学的行业标准，而不能主观臆断。如若确实检测到搜索结果中存在有害信息，安全软件可与搜索引擎分享其检测结果，或向主管部门、行业协会披露，从而实现安全软件的安全功能和社会价值，推动建立健康和谐的互联网生态。

RefeRence Documentation

【1】李翔等.程序行为监督技术与“最小特权原则”【J】.信息安全与通信保密,2008(12):97.

【2】徐国栋.民法基本原则解释【M】.北京:中国政法大学出社,2001:172-181.