反致问题的研究与反思

河南大学法学院2012级 熊蕾

反致问题的研究与反思

河南大学法学院2012级 熊蕾

国际私法是以冲突规范为核心内容的法律体系。立法上承认反致的国家大多数都将反致视为解决涉外民商事法律发生冲突时的一种方法。无论是出于追求判决的一致性还是扩大本国法律的适用范围是其目的，无可否认的是，反致的积极意义是显著的，尽管为人所诟病的之处也是客观存在的。本文试图理清反致发展的沿革，了解反致运用于立法实践及其利弊，以期更加全面的、中肯的认识反致制度。

反致制度；国际私法；冲突规范

一、反致概述

反致（renvoi,remission）作为国际私法中一个特有的概念，有着广义和狭义的区分。狭义的反致仅指反致本身，而广义的反致，学术界大都划分为反致（狭义），间接反致，转致和英国法中特有的“二重反致”四种基本的类别。

反致概念在国际私法中首次出现应追溯到19世纪末，但实际上早在1652年和1663年，法国鲁昂议会的某些决定中已有萌芽，且当时法国鲁昂高等法院的一些判决中也有类似的实践。这些判决曾经被法国学者佛罗兰德讨论过。由此，他也就成为了第一个论述反致问题的学者。时间过去一百多年后，到了19世纪，英国法官分别在1841年和1847年成为了首批运用反致作出判决的开创者,并且在1887年的特鲁佛特一案中接受了反致在涉外民事诉讼领域的运用。这三个案例分别是科里尔诉里瓦兹案，弗伦里诉弗伦里案以及拉克罗克斯货物案。但值得一提的是，在第一中的案件中，英国法官率先采用“二重反致”的理论，这也成为了英国法日后在处理类似案件的上所采用的一种特有的反致类型。然而这些具有代表性的案件并没有引起法学界的关注与讨论。直到1878年法国最高法院对赫里佛尔福果案诉房地产管理署一案的判决才引起法学界的广泛谈论和深入研究。也正是福果案为世界各国反致制度的建立与立法，司法的实践开创了先河。

二、涉外民商事法律关系中，反致得以产生的原因分析

在对反致问题长期的讨论争议中，学理上基本对其产生的条件达成了共识。首先是主观条件，即一国受案法院认为本国冲突规范所指向的外国法是包括实体法与冲突法整个一国的法律体系，并且受案法院在司法实践中并没有适用外国的实体法，而是选择了该国冲突法。其次是法律条件，是指相关国家对同一涉外民事法律关系规定的冲突规范的连接点各异例如，各国在对系数公式属人法的连接点进行解释时，有的国家将其理解为当事人得国籍，而有的国家将其理解为当事人的住所地。最后是客观条件，即致送关系没有中断，且相关国家均承认和接受反致。例如，在涉及到不动产继承的涉外民事关系中，甲国法规定不动产继承适用被继承人本国法，而乙国规定适用不动产所在地法，两国都认为本国冲突法规范指引的外国法包括冲突法。那么当一甲国公民死于乙国且在乙国留有不动产时，其继承人在乙国提起诉讼，乙国法院直接适用本国法，不发生适用甲国法律情况，也就不产生反致问题。之所以如此，恰恰是因为法院地国的冲突规范并没有指引适用外国法，致送关系处于中断状态。综上所述，反致现象得以产生的着三个条件必须相互联系，缺一不可。

三、反致运用在法律实践中的利弊分析

无论是中外法学界还是司法实践中，许多国家都对反致抱有暧昧不明的模糊态度。有的国家反对，有的在理论上认同实践中运用，但同时，反对的国家中也有在司法个案中出于某种利益的考量运用反致，赞成的国家中不乏只接受狭义反致的，典型如日本，早在1898年颁布的《法例》，第29条规定，应依当事人本国法时，如依其本国法应依日本法时，则应日本法处理。1990年新颁布的《法例》又对反致加以了更多更严苛的限制。当然，对于反致的态度，也有许多国家正在逐步开始接受，典型如美国，美国司法界曾一度排斥反致，表现在1934年由比尔教授主持编写的《第一次冲突法重述》中基本上将反致拒之门外。但是，随后在二十世纪五十年代，由里斯教授主编的《第二次冲突法重述》中则对反致给出了更加宽容的态度。

无论各国如何选择对反致制度的态度以及具体的做法，这种立法选择的背后是对整个制度利弊的综合考量。笔者认为，从法律经济成本的角度审视反致，那么这种制度将会很大程度上增加法院和当事人的经济负担。许多著名法学家将反致称为“网球游戏”，熟悉游戏规则以及参与游戏都是需要耗费精力的。对于法官而言，除了解熟知本国法之外，其他国家的法律也将会成为日常所需的法律知识，法院的工作负担可见一斑。对于当事人而言，采用反致在某些情况下会加重其举证责任。理由同上述类似。从价值角度分析的视角来看，运用反致也容易导致不公平的判决。比较典型的，也是经常为学者所引证的“福果案”，其判决的背后往往是法官的自由裁量权，国家利益之手的游走操纵。但从唯物主义辩证观看来，有弊即有利。，反致制度作为一种致力于在国际私法冲突中更好实现国际私法价值的制度无疑在很大程度上消除了各国在法律冲突，并且同时将这种私法冲突的危害限制在最小。另外，反致制度可以在最大程度上保护个人利益。如，一项涉外遗嘱继承案件，遗嘱只在依直接或间接反致或转致所援引的法律上被承认有效，而其他有关国家法律不承认其效力。那么采用反致制度就可以使遗嘱生效，从而保护了立遗嘱人的个人利益。

从上述对于反致问题的分析中，不难得出国际统一实体法的存在从根基上消除世界各国私法上存在的冲突，而反致制度则是力求在承认国际私法存在冲突的前提下，在冲突中实现国际私法的价值。

四、总结与反思

来源于司法实践中的反致制度，从其产生之初到而今，仍是国际私法领域饱受争议的问题。学理上，批评反对与支持赞成之声不绝于耳；实践上，立法上承认的国家正逐渐增多，但与此同时不承认的国家地区也不乏其数。而关于反致制度优劣的问题，各国学者可谓褒贬不一，仁者见仁。但无可否认的是，即使存在着这么多争论，反致制度在实践中运用与发展却是一直向前的。这种理论上吵得天翻地覆，实践中却适用的热火朝天的理论与现实的脱节也许恰恰表明了反致制度作为一项诞生并非久远的制度肯定存在着一些不尽之处，但随着全球经济一体化过程的加快，以及世界各国联系的日趋紧密，促进国际间民商事交往及经贸领域活动的开展，反致制度将会是利大于弊的。但或许时间会是这场持久争论的最终裁决者。

[1]李双元，欧福勇主编：《国际私法教学案例》，北京大学出版社2007版，第92 —93页.

[2]李双元，徐国建：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版.

[3]杜涛，陈立：《国际私法》，复旦大学出版社2008年版.

[4]马丁，沃尔夫著, 《国际私法》,李浩培,汤宗舜译法律出版社1998年版.

D997

：A

：1671-864X（2015）01-0039-02

熊蕾（1994—）湖南常德人 河南大学法学院2012级本科生。