德国判例结构特征对中国指导性案例的启示

高尚

〔摘要〕 通过对德国法学期刊《新法学周刊》中收录的联邦法院判例进行分类、整理和分析，近距离了解德国的判例汇编技术及制作理论。通过分析德国判例中标题、引导语和裁判理由的形式和特点，探究判例各部分在判例中扮演的角色和发挥的功用，重点研究判例中对法官断案乃至实体法发生实质影响力的部分。并以此为切入点，将德国判例与我国指导性案例进行比较法上的研究，进而提出我国在发展指导性案例的过程中，一方面应当注重强化题目的形式功用，改变原有的以当事人名称命名指导性案例的做法；另一方面应当明确裁判要点的功能定位，将裁判要点仅仅作为对案件信息的提示，从而保证判决理由在指导性案例中的作用不被裁判要点所消解。

〔关键词〕 德国判例结构特征；《新法学周刊》；引导语；指导性案例；裁判要点

〔中图分类号〕DF8 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）05-0098-06

案例指导制度在我国正经历着从产生到快速发展的阶段，截止到2014年12月最高人民法院共颁布了九批指导性案例。实际上，在此之前，最高人民法院及各高级人民法院早已依托出版机构，开始了各种案例的汇编活动。可以说我国法学界对案例的研究已经取得了一定的经验，并正在深刻地影响着我国的司法实践。值得注意的是，随着案例指导制度的发展演进，提高指导性案例制作技术的内在需求也日益突显，诚如有学者指出的那样，理念性研究之后，必然转向技术研究〔1〕，因此，如何更好地制作并使用指导性案例已经成为法学界和司法界需要进一步解决的重要问题。

虽然学界已经对英美的判例制度进行了大量有益而且深入的研究，但是，英美法系中的遵循先例原则“是一套历史形成的方法，而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能轻易照搬、建构的”〔2〕，因而其判例制度也很难对我国产生直接的启发借鉴意义。值得注意的是，德国作为大陆法系国家的代表，德国判例和指导性案例的核心司法哲学都是“依法裁判”和“相似案件应当得到相似解决”，而且与指导性案例的效力在我国存在学理争议的境况相似，判例在德国也不作为正式的法律渊源，德国法学家Karl Larenz就曾主张判例仅具有“事实上的约束力”〔3〕，而提出“个案规范”理论的Wolfgang Fikentscher教授则认为判例应具有“准法律约束力”。此时具有某种悖反意味的是，在判例被普遍认为只是一种“认识上的法源”的德国，司法实务界和学界却高度接纳了判例，甚至可以说是依赖判例而发展。其中，判例的结构特征和制作技术对司法制度的发展、完善发挥了积极而有益的作用。上述种种“不谋而合”表明，我国作为一个以成文法为传统的国家，想要引进和更好地发展判例制度，必然会遇到与德国相似或相近的情况，甚至有些问题可能是共通的，这就使得研究德国的判例制度变得必要而且紧迫，同时也是契合我国法律实际情况的必然选择。

在德国的判例制作与使用上，德国联邦最高法院的官方汇编和《新法学周刊》分别是德国官方和民间最具有代表性并且最权威的研究材料。尤其是《新法学周刊》作为德国法律界最有影响力的期刊，是民间汇编案例的代表，它定期汇编和发布一段时间内具有典型意义的判例，对德国的实际法律生活和司法实践产生了极其广泛而深刻的影响。基于此，本文将以德国的权威法学期刊《新法学周刊》为研究对象，具体地分析和研究其编排体例、独特的汇编方式和制作技术，对判例所采用的结构、体例、规范做具体的梳理和分析，从而实证地研究德国的判例制作与使用，揭示判例制作对判例实质效力发挥与使用的影响，并拟为中国案例指导制度的发展提供可能的参考建议。具体而言，德国《新法学周刊》与我国指导性案例在结构特征方面的区别表现为：题目的形式和功能不同；《新法学周刊》中引导语与指导性案例的裁判要点的功能和形式不同，直接影响判决理由在判例中的作用和影响。

一、德国判例的结构特征

德国各个判例汇编的结构特征有很高的相似性，通常由引导词、法条、关键词、案件信息、案件事实、裁判理由以及案件评论七个部分组成，其中引导词、相关法条标识、关键词部分由《新法学周刊》专业编辑制作整理并穿插附于原案例前后。以《新法学周刊》为例，可以将德国判例的结构特征归结为以下三个方面：

1.以核心法律问题作为标题

《新法学周刊》中判例标题的功能主要在于反映和提示该判例涉及的主要法律问题。首先，从技术上，保护《新法学周刊》在内的德国判例都不会将当事人具体信息（主要是姓名）作为判例的区别要素，即判例题目中不会出现人名/法人名称等。其主要做法是用法律语言将该判例中最核心的法律问题表述出来，以近年来公布的判例为例，其判例标题的表述比如“出租车费用的计算——对通常费用的追加BGH，Urt.v.27.3. 2012-VI ZR 40/10（LG Karlsruhe）、“域名登记的法律性质”BGH，Urt.v.18. 1. 2012-I ZR 187/10（OLG Brandenburg）、“违反支付义务时法律上的选择行为”BGH，Urt.v.9.3. 2012-V ZR 156/11（OLG München），这种不使用当事人姓名，而是将该案件涉及到的主要法律问题作为标题的做法不仅与我国有所区别，也同判例法系的英国法院以及大陆法系的日本法院在内的很多国家都有所不同。

德国在判例汇编中采取此种做法，一方面是基于对当事人隐私进行保护的考虑。根据《德国法院组织法》第169条规定，除因第170-172条的特殊原因，审判应当公开，但是以公开案件内容为目的的媒体报道不被允许。vgl.§169-172.ff， GVG.《德国法院组织法》169条规定了审判公开原则，第170-172条规定审判公开的例外，包括涉及婚姻、个人隐私和商业秘密等。正因如此，德国判例汇编时也尽量避免涉及案件当事人的具体信息以免有侵犯隐私之嫌疑；另一方面可以从公开判例所追求的目的和效果的角度来考察，不将当事人姓名作为题目的组成部分，能够清晰而直接地传达与案件事实相关的最主要的法律问题。当然，在设定题目时首要的考虑是题目要能够提示本案中具有先例意义的部分，而并不一定反映该案的案由以及案件当事人的诉请。比如，如果某一案件涉及一起房地产买卖纠纷，但是案件原告是因为接受了委托律师的建议而对被告提起诉讼，法官也针对判决理由中就律师行为是否妥当给予了评论，此时《新法学周刊》将该判例的题目设定为“律师的注意义务”，而非“房地产买卖纠纷”，因为前者才是本案之所以成为判例的法律价值所在。