论民族村寨文化保护的法本位进路与法制度建构*

彭清燕

少数民族村寨文化是民族文化、生产文化、生活文化、生态文化、历史文化、地域文化历时性和共时性、活态性与发展性相统一的新一类文化遗产，被认为是中国最大文化遗产和未来10年中国文化最大的问题。［1］时至今日，民族村寨文化无法抵抗历史沧桑的盘剥和城市化的魅惑，正以惊人的速度褪去昔日的惊世容颜。从2000年到2012年12年间，中国消失了130万个自然村寨，平均每天消失约296个自然村寨，其中涵盖我国少数民族的典型聚落并具有较高保护价值的村寨已不足5000个。［2］民族村寨文化法律保护之重心即法律本位，属“讨论法律之先决问题”。［3］241透过法本位冲突的迷思，不仅仅是对民族村寨文化保护现实争点的审视，更重要的是实现民族村寨文化法律保护既有思维定势的自洽性转换和自主性跃迁。

一、民族村寨文化法律保护的三维本位解读

文化遗产法律部门所暗含的民族村寨文化保护的法本位问题似乎尚在襁褓和构想之中，理论界亦未及展开论争。但自20世纪30年代法律本位原创性命题提出伊始，法本位思想流派纷呈，比较定型的法本位说有张知本等的义务本位观、张文显等的权利本位观，也有主张法律的社会本位说或权利、社会本位结合说者。已有研究侧重于法律体系的本位，被评判为“基本上停留在法律体系的层面，并没有深人和具体到法律部门”。［4］部门法属性上民族村寨文化保护的法本位本质上是“主体之间的权利义务关系所表现的利益关系”，［4］承载民族村寨文化保护的主体无外乎国家、集体、村民，民族村寨文化保护可能的法本位观大致可以归结为国家本位、集体本位和个体本位三种情形。而实践阵营形形色色的分歧褪掉单个的偶然性，置归于国家、集体和个体三维之中，显露出民族村寨文化保护前立法阶段难以自洽的三大困局。

第一，国家本位困局。国家本位法律价值观实质上体现的是民族性底边村落社会的国家中心主义向度，实践形态主要表征为公权主导型的村寨文化遗产保护模式。我国虽然没有专门制定民族村寨文化保护法，但其上位涉及的文化遗产保护法如《中华人民共和国文物保护法》及已有的地方性法规如《黔东南苗族侗族自治州民族文化村寨保护条例》等几乎都不证自明地推证村寨文化保护的公共利益性并顺理成章地把国家保护立于法律优位。国家纵向的绝对支配权存在着利己主义的或然性，常常表现出民族村寨文化保护的三种侵权样态:其一，官方借用民族村寨文化保护谋求者和代理者的身份，以地方利益、政府利益、官员利益含混地取代公共利益，民族村寨文化被约化为简单的商业资源，在衍生出的各类权力部门组建的“利益链”中被捆绑在官方－产业主体村寨开发的战车上呼啸前进。民族村寨文化产业开发、民族村寨文化旅游、民族节庆旅游、民族特色商品开发等映衬的繁荣“政绩”与“经济效益”表面，隐藏着产业资本俘获后竭泽而渔的文化危机。其二，地方政府、投资者、族群社区、传承人、原住民之间没有可资实现惠益分享的法律保障制度，公权利用其优势地位排除原住民及族群在村寨保护、开发、建造和维修过程中的管理、参与、补偿及利益分享权。官方与产业资本以合谋的姿态不断赢得民族村寨文化商业化的优先权，不论是“公司+农户”模式，或“批发商+农户”，或“中介组织十农户”模式都已证明原住民及小族群的被动与无奈。其三，公权未履行或不完全履行民族村寨文化管理的职责义务，民族村寨文化保护多处于管理的无序状态。比较典型的有四种情况:(1)公权主体不依职权制定民族村寨文化管理规范，大多数民族村寨文化未受到法律的有效调整，“逐渐变得老龄化、空巢化，还有可能出现无人村”。［5］(2)公权主体未设定聚落保护规划大规模地撤村并点。“城镇化是政府行为，拆村并点力度强大，所向披靡;它直接致使村落消失。这也是近十年村落急速消亡最主要的缘由。”［6］(3)公权未设定建设规划盲目开发建设。“把新农村建设简单地等同于‘建新村’”，［7］“忽视了原有乡村和民族特色建起的‘新农村’，使得原本与当地环境协调的村落文化景观遗产被严重‘公式化’和‘符号化’，造成了民族村落景观的‘保护性破坏’”。［8］(4)公权未设定民族村寨文化可持续发展的容量控制。在当地政府纷纷确立的“泛旅游论”“唯旅游论”产业战略中，“浅层次造成的民族文化表面化、浅薄化行为，深层次的比如旅游开发中外界文化快速侵入造成的本地文化异化、价值观改变的问题。”［9］国家本位的法律形态片面地把公权看作民族村寨文化保护的单一进路，在对待整个法的价值上过分放大了公权的控制性，反而造成了公权扭曲及寻租并成为侵害私权自立、自治、自决的最佳工具。

第二，集体本位困局。以土著族裔集体利益为民族村寨文化保护的法本位重心，存在两个方面的论争:其一，国家与族裔的逻辑之争。国家本位的逻辑前提是民族村寨文化属于社会公共资源，逻辑结果是国家代表全民享有民族村寨文化的权属及衍生利益，公共整体利益的实现是民族村寨文化法律保护的主导价值取向，国家本位凸显的是文化遗产的国家归属感和依附感;集体本位的逻辑前提是民族村寨文化归属于土著族裔集体，族裔整体利益是民族村寨文化法律保护的根本出发点、法律重心与归宿。事实上，集体本位因“族裔”“弱势”“土著身份”等话语逐渐成为解构国家单一权属的“另类之声”，但在不具备相关族裔规制的法律背景下又有可能会蜕变成地方性的族裔文化之间的疏离和圣战。其二，族裔集体的法律主体之争。集体本位保有族裔保护民族村寨文化特殊的集体权地位，认为土著族裔是民族村寨文化代代相传的物质性遗产和非物质性遗产最恰当的创造者、拥有者、受益者，集体保护应该是民族村寨文化法律保护的基本特征。现实的问题是民族村寨文化族裔集体保护在现行法律中找不到对应的载体，知识产权等相关法排除了以集体作为独立法律主体的身份资格，2002年修订的《文物保护法》在集体主体制度上毫无建树，反而隐含着强烈的村落国家属权意蕴。而小族群自身的结构性弱势和功能性弱势让族裔集体的法律主体之争更为孱弱，实际行使属权的主体不受真正属权主体约束，这也是民族村寨文化屡遭侵权的更为本质的原因。

第三，个体本位困局。民族村寨文化保护缺乏个体保护倾向的私法规制，存在三种常受诟病的地方:一是私权无权。单子式个人被统摄于国家和集体之中，原住民对民族村寨文化保护的主体权呈隐性状态，个体利益在整体主义意识形态的价值取向中往往被忽视。在普遍存在的国家利益、集体利益与个体利益的分野中，脆弱的个体私权很难在强势的国家本位、集体本位的信念体系、理解体系、态度体系和规范体系中派生。以整体之善的名义对个体侵犯的大量事实比比皆是，如“管理部门和旅游公司没有考虑这些房屋作为旅游资源被使用也应有维修费”，［10］“村民被排斥在收益外守着金饭碗讨饭吃”［11］等等。民族村寨文化重要的保护主体——原住民缺少私法的法律确权，欠缺真正参与民族村寨文化保护的身份认同。二是私权自毁。方法论视角中的个体本位，负载着私权的最高本体价值，在完成维护自己利益之后解释一切社会行为的归宿。价值观视角中的个体本位，以私域的决定性立场，实现私权功利性质的普遍化诉求。在现实中完全自主的个体常常以自身的偏私盲目地将尚未分配的自然权利扩展至个人，个人则在最大限度增进个人利益时忽略社会责任。“村民们为了追求眼前的经济利益，纷纷在自家古屋沿街面凿洞开窗，形成形形色色的小卖部，村寨祠堂等文物古迹都变成了商业场所，改变了其原本的功能，这对村寨造成了极大的影响”;［12］店铺鳞次栉比，村落中叫卖声、吆喝声此起彼伏，一定程度上破坏了民族村寨文化原有的休闲、静谧、舒适的空间环境;村内盲目发展的工业项目，给民族村寨环境资源和文化资源造成的毁灭性破坏。没有法律制约的私权，以涣散的个人原子化形式，任意解释又可以任意消解民族村寨的文化秩序，终究抵挡不住利益的诱惑恍恍惚惚地抛弃家园，这同样是对民族村寨文化资源的掠夺，民族村寨文化同样会走向终结。三是私权的主体性瑕疵。迄今为止公私权冲突依主体性、主体间性、社会性的脉络，演化出主体极化思维、间性思维、社会境域化思潮三种思维范式，凸显出权利问题包含着更为基础的主体性思路。民族村寨文化保护欠缺从村民自我位置出发展开权利、义务和责任关系的主体性架构，法律选择的公权单边主义难以完成村民自我在社会结构中的主体性定位和主体性建构，实践层面暴露出民族村寨文化私权主体性的四种瑕疵:(1)内在主体意识缺席下原乡文化的自我非难，“许多珍贵的文化遗产如同弊帚一样被抛弃了、毁坏了，文化‘自鄙’是村寨文化遗产消亡的根本原因。”［13］(2)混沌主体阶段法律丧失对单子式私权主体相关利益实事求是的判断，民族村寨文化保护的主体利益虚像。(3)主体间性亏缺的法律语际蒙蔽了独立人格的私个体与国家主体、集体主体的主体间共在，私个体难以自为性、能动性、创造性地主动回应民族村寨文化保护其他主体的挑战。

二、民族村寨文化保护的三个基本面考辨

法本位开始于本源性的本体论溯源，更深层次的扩展应围绕认识论范畴的本质观念展开。“只有那些本质的属性才是决定性的，它使个体成为个体，使个体的类成为类，或者个体成为类的个体。”［14］确切地说，从本体的基础性出发，才能有本质展开基本面的清晰定位，最后实现民族村寨文化法律制度的实质性建构。

1.民族村寨文化法律保护的本质。民族村寨文化法律保护混合公、私权的双重性质，具备公、私法域融合的新型权利特质。肇始于罗马法时期公、私权分野是权利体系的基本分类和法秩序的基础，学界有三种界定公、私权的主流观点:一是以公主体存在为区别标准的主体标准说;二是以公法或私法认定作为区别标准的法律规定说;三是以权利设定的公益或私益为区别标准的内容说。基于该思路，民族村寨文化法律保护公、私权混合本质具有如下几个特征:第一，主体属性的公私渗透。民族村寨文化保护有建设规划部门、文物部门、文化部门等公主体，也有村集体、开发商和原住民等私主体。基于主体职能的差异，民族村寨文化保护呈现出公、私不可分裂的开放性的双重主体结构。第二，客体属性的公私交融。客体形态上文物、公用建筑及水、林、土资源形成民族村寨文化公权利益，事实上并存着独立性、自主性、排他性的私权归属，如私产建筑。功能上附着了社会高度的公共文化属性，又涵化着特殊私人、群体的生活功用。第三，法律关系的公私互动。政府治权强制性介入，形成民族村寨文化限制性、服从性、单方性的不平等公权保护关系，并行的还应有平等主体之间平权的、独立的、自由的私权关系。前者强调政府主导下公共秩序的维护，后者凹现的是原生境人对私人利益的独立支配。第四，法律规范的公私兼容。自2006年《文物保护法》首次置入村落法律地位的宣言式条款后，一些尝试性的地方立法基本上采用的是单边公法属性的制度构造，最欠缺具有生活品格的私法要素的必要诠释，民族村寨文化保护在私法亲和力、推动力和平衡力阙如中暴露出难以为继的保护瓶颈，急需公法制度构造中私法的渗透。

2.本质问题上混合权利的位阶问题。民族村寨文化保护的公、私混合权利是否存在公权与私权的上下位序，追溯到学界有关讨论，有人认为“权利之间存在一种天然的或是规范的价值排序”，［15］另有人认为“权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利类型之间应是平等的”。［16］本文认为民族村寨文化保护中混合的公权和私权之间是否存在位阶关系，可以通过两个方面确认:(1)公益是否高于私益。古罗马人说“不为公共领域而牺牲私有领域，只有在两者共存的形式中，这两种领域才能生存下去”。公益与私益是利益体系中并行的两级，公益并非高于私益，不同质性的利益应该获得平等的保护。而公益固有一定程度的侵犯性和扩张性，解放了的私益也具有本位主义下的膨胀性。从法律回应的角度，民族村寨文化保护的矫正路径在于法律规范设置公益与私益之间的均衡制度。仅有公益对私益限制的法律设置，缺乏私益的保障及公益与私益之间的相互制约，民族村寨文化保护只能是空谈。(2)公主体是否优于私主体。现代公法中国家义务与公民权利已经取代近代以来的权力悍制，权利本位已经成为现代国家与公民关系的主轴。公主体介入民族村寨文化保护是为了克服私主体零碎保护的缺陷，赋予村寨文化保护社会整体高度上的导引功能和反思功能，公主体最终必须反射、服务于私主体。私主体不仅应当得到法律的确认和尊重，而且是法律上的终极利益主体，民族村寨文化保护资格上并非存在公主体的优位。综上，民族村寨文化保护中混合的公权和私权之间并不存在的位阶关系。

3.民族村寨文化法律保护的基础定位。民族村寨文化保护的公私权混合属性及公私权的平行关系，决定了民族村寨文化法律保护的公私法混合式法律选择模式。价值目标上，创设民族村寨文化公私法平位保护秩序。既要跳出公法或私法单点要素的模糊评价，又要转到多要素的多元化调整，才能实现民族村寨文化建筑遗产、人文遗产与村寨自然环境的整体保护、原真保护和活态保护;内在结构上，建立私权为目的、公权为基础的公私法合一法律体例。公私法之分是为划定不同法态对应的权责，以此确定法律选择的不同权重。民族村寨文化保护的私法重心是原住社区、原住民私权保障的具体法律安排，公法应当以民族村寨文化的总体性宏观管控为核心。在两者融合的规范之中，私权是公法保护的最终目的，而相对于私法而言，公法提供了民族村寨文化保护更为基础的管理体系;实现路径上，从片面强调公权利益过渡到公权利益和私权利益的平衡。国家常以公益性内核取代个体私益，在资本化运作过程中利用公权力的补强作用进占原住民的私权空白。而集体权利不仅不能作量的分割，均等或不均等地量化为个人所有，也不能作质的变更，把公有权利变为个体共有权利或个人私有权利。［17］以利益平衡作为民族村寨文化保护的法律配置方式，在国家、集体、个体利益的主体之间，物质与精神利益的类型之间，公私多层利益的体系之间定位、衡量、评估，最终使公权利益和私权利益各得其所。

三、法本位镜像中民族村寨文化保护的法制度建构

民族村寨文化保护显示出集体本位的三个基本特征:(1)权属主体的集体属人性。民族村寨文化的权属本源很难具体到某个人或某些人，而是世居少数民族数代人共同累积的物质和非物质文化遗存，权属指向土著族裔的集体主体。集体主体体现了民族村寨文化的集体记忆、民间根基和村民密切相关的生活共同体。(2)存在空间的集体属地性。民族村寨文化分布区域有“北方农牧村落区、西北伊斯兰教村落区、西南高原山地村落区、青藏高原佛教村落区、南方沿海丘陵村落区”，［18］31多分布在“近现代交通重心发生偏移的地区”“区域环境相对偏僻独立的地区”“小环境相对独立的地形险要处”。［19］67民族村寨文化祖传集体领地的依存性，形成民族村寨文化空间微区位的集体归属性。(3)民族传统村落的集体支配性。实体形态上的村寨整体划定了村民和村寨初始财富外部显形具象的边界，内部则聚族生成具有凝聚力和族群集体本源性特色的少数民族文化、思想。两者秉持的物质继承和文化继承，必然清晰地展现出民族村寨文化创造、使用、维护、改造过程中的集体支配状态。由民族村寨文化的集体本源提升为民族村寨文化法律保护的集体本位是最妥当的法律预设。与集体本位相比，国内法层面民族村寨文化的国家属权更多类似于一种管理权，在主权国家之间则是国际属权的一种象征性表述。国家本位架构弊端在于国家作为55个少数民族公共资源的代表者，难以适用于每一特定民族村寨文化所在地族裔的切身利益。与个体本位相比，集体本位架构更容易修正个人极端化倾向，内聚民族村寨文化集体保护的力量和智慧，防御来自国家公权力的不当干预，保存民族村寨文化活态的再塑动力。基于集体本位的思维基点，民族村寨文化法律制度建构呈现出公法和私法双向系统展开的双重化制度建构。

(一)以国家义务为核心的公法制度

国家是民族村寨文化保护的义务主体，主要有两个方面原因:一是多元文化主义民族－国家的建构中，包括了国家对少数群体的自然性弱势、社会性弱势、行为弱势的现实承认，并根据差异原则转换为更多以政府为主导的少数民族人权的特殊保障;二是民族村寨文化归根结底是一种高显的公共文化利益，它所包含的社会公益远大于个人私利，国家有义务担负从公益要素出发的义务管理职责。在国际人权法中，著名的义务层次理论将国家义务三分为“尊重、保护和给付”，此分类已成为大多数学者的基本共识，本文亦据此将民族村寨文化法律保护的国家义务归类其下。

(1)民族村寨文化法律保护的国家尊重义务。“尊重的义务本质上属于不采取行动的消极义务”，［20］201是民族村寨文化国家保护义务结构中首要的、第一层次的义务。其来源于弱势民族文化遗产权的危险防御和国家强势权力限制的理念，法律表现形式为宪法、行政法、民族区域自治法、文物保护法等公法的基本原则，可以在《中华人民共和国宪法》中增设概括性条款，也可以其他公法作意涵的丰富和规范的解释。具体包含两个方面内容:第一，权利确认原则。充分尊重民族文化的多样性，充分尊重民族村寨文化原住民族、原住社区、原住家庭和原住居民的利益，无论集体还是个人均拥有保护民族村寨文化的固有权利，国家维护少数民族文化主体的平等和人权;第二，权力抑制原则。国家权力严格在法定范围和法定程序内行使，不得以经济建设、城镇发展或民生改善等借口，强制原住居民迁移、强行民族村寨文化同化或毁减民族传统文化，国家帮助少数民族保持民族村寨文化的文化特质和活力。

(2)民族村寨文化法律保护的国家保护义务。国家保护义务是指国家预防、制止和惩罚侵犯行为的立法规范义务，这是一种客观法方式的积极作为义务。通常公法赋予的国家尊重义务中绝大部分原则不具有直接的法律效力，而国家保护义务则是建构翔实的客观法规范，使基本原则从空洞、抽象走向有序、现实，国家保护义务主要涉及民族村寨文化保护行政法领域的内容:

第一，宏观保护战略。运用公法手段对民族村寨文化进行战略高度的顶层设计，包括民族村寨文化保护的宏观定位、保护方针、保护目标、保护任务、保护规划、保护重点及评价体系，谋划政府职能与村民能动性在村寨文化保护中的结合，谋求村寨文化的社会效能、文化效能、经济效能、生态效能匹配、对称、约束和发展。

第二，内部运行机制。

首先，决策权问题。采取何种策略、方式保护民族村寨文化无疑是民族村寨文化内部运行机制的核心，决策权的正确定位是解决该问题的前提。本文认为，民族村寨文化包括物质文化和非物质文化，其中文物形态的物质文化只是民族村寨文化遗产形态中的一小部分，民族村寨整体上不是国家文物，国家不可能是民族村寨的所有权主体，并不享有民族村寨文化所有权项下的占有、使用、收益和处分权。国家享有的是基于民族村寨文化的公益本质产生的公益管理职权，民族村寨文化保护和发展的决策权乃至由决策权延展的经营权理应归属于全体村民。虽然国家对民族村寨文化的管理貌似决策权，实质上是回应公益诉求的决策审查权和论证权，不包含经营和收益的权利。因而，民族村寨文化政府管理体系不包括国家的主动决策体系，也不包括国家对民族村寨文化的经营和收益体系。

其次，管理制度问题。民族村寨文化目前的管理体制是四部局共同管理、多部门参与的多头管理体制。具体而言，民族村寨文化自然遗产部分分属住房和城乡建设部管理，文化传承部分分属文化部管理，文化遗产部分分属文物局管理，财政补助资金分属财政部管理，环保、农业、林业、土地、民委等部门在各自的职责范围内履行管理职能。这种体制的弊端是平行管理没有明确的隶属关系，从中央到地方没有明确的权力和责任的分配，权责重叠不清，管理职权和服务责任碎片化。建立公法属性集中统一的管理制度是民族村寨文化管理体系的首要问题，改革的方向是设立公益导向明确、责权明确的国家集中管理制度。改革的模式可在中央设国家遗产管理委员会集中管理文化遗产，下设民族村寨文化管理局专门管理民族村寨文化。并通过公法创设权力机关责权利制约机制，强制公法主体规范管理行为。

最后，内部运行机制的组成。在公法框架中展开的民族村寨文化保护的内部运行机制包括“整体性治理中内、外、上、下四个子集”，［21］435“内”是指民族村寨文化申报机制、决策审查机制和决策论证机制，申报机制重点在于核定申报，建立民族村寨文化信息库。决策审查机制主要是审定民族村寨文化保护决策的民意代表性和科学性。决策论证机制的运行重点在于组织评审专家、利益相关者实质性地参与论证，谨慎选择并保证民族村寨文化保护决策的正确性。“外”是指决策与运行的沟通机制和监督机制，决策与运行的沟通机制即通过信息公开系统、联席会议制度等方式，达成管理部门、组织、公众的共识和共同行动。监督机制可考虑设立专门监督机构对公共利益范围内民族村寨文化的公用资金和公共利用进行专门监督。“上”是指民族村寨文化宏观保护战略的整体设计及自上而下的组织责任机制。“下”是指以村民诉求为导向优化公共服务职能，并通过公法建构公私合作机制，以寻求公私利益平衡。

第三，外部环境。国家构筑民族村寨文化法律保护体系依存的三种外部环境:规范的公权力运行环境是捍卫民族村寨文化公益保护的基点，自足的村民自主治理环境是民族村寨文化私益保护的平台，少数民族文化环境是文化主体富含文化使命感并自觉维护民族文化的动力。公共治理与公共服务是公法外部环境构筑的两个焦点，最终是为了实现内部运行机制的公法协调。

(3)民族村寨文化法律保护的国家给付义务。基本权主体的人民直接根据基本权规定，请求国家提供特定经济与社会给付;人民既有请求国家给付的权利，相对的，国家负有提供给付的义务。［22］187国家对于民族村寨文化保护的给付义务实质上是有限社会资源的分享权，故国家担负民族村寨文化给付的法律义务仅限于维护原住社区和原住居民生存和发展所需最低资源的给付。其范围划定标准有二，一是维护人性尊严的基本生存条件，二是对未来生活作出可预期的基础安排。由此，公法规范的国家给付义务在内容构造上指向民族村寨文化迫在眉睫的基础民生保障——村寨基础设施的给付。可以说，村寨空心化和村寨景观破坏的根本原因是民族村寨文化基本的能源保障、给排水保障、环境卫生保障、防灾保障等基础设施陈旧落后、总量不足，不能满足居民生活的基本需求。民族村寨保护绝不是对村寨脏乱差原封不动的保存，国家有义务在维持民族村寨原有风貌的前提下系统规划，增设村民生产生活必需的基础设施，保持民族村寨的优美环境和良好的使用状态，留住原住民，留住文化的传承与延续。

(二)以文化主体为核心的私法制度

文化主体问题关涉民族村寨文化法律保护的本体，它不仅是民族村寨文化法律保护最根本的原因，也是法律保护的终极领地。传统文化遗产保护最基本的理路是政府主导模式，此模式中原住民集体被强大的权力话语湮没，呈现出“文化主体虚像”和“去主体化”倾向，文化主体的迷失严重背离了民族村寨文化保护的初衷。文化主体的确立应放置到静态的遗产本体和动态的保护本体两个系统中考察:静态层面，原住民集体所包含的丰富的原住民生活是民族村寨文化的灵魂，原住民集体理所应当是民族村寨文化遗产本体上存在的文化主体，这是民族村寨文化法律保护主体确认的最基本的出发点;动态层面，民族村寨文化保护由内源和外源保护实践组成，民族村寨文化保护可以分为内源主体和外源主体，内生性的原住民集体是内源主体，村落外围保护主体如政府、学界、商家等为外源主体。走出当前民族村寨文化保护困境的真正出路在于内源主体的自知、自觉和自为，毕竟多方外源性主体“输血”不能代替内源主体自我“造血”功能。一言概之，原住民集体是民族村寨文化法律保护主体的主干和核心。原住民集体的主体价值蕴含着人性视野下安身立命之私法取向，而私法是以主体制度为轴心，某种程度上民族村寨文化私法保护是文化主体制度的系统贯彻。

第一，文化主体制度。文化主体制度是指私法赋予集体形态的原住社区、原住民族和个体形态的原住家庭、原住居民，在公法总体规制下享有民族村寨文化决策、经营和分享利益的主体权制度。文化主体制度的理论构造主要有两个方面，一是物质文化涉及的物权保护制度，另一是非物质文化涉及的知识产权保护制度。尽管物权和知识产权分属不同的法律体系，但民族村寨文化保护遵循一些共同建构规则:

(1)集体权主体的基本原则。民族村寨文化的物权保护包括土地物权与建筑物权，物权归属几乎囊括了所有的公有和私有的所有权形态。民族村寨文化知识产权保护并不排除个人享有的形式。但国家所有权或个人所有权在村寨文化总体结构中只占很小比例，民族村寨文化所有权仍是以集体为特征的权利主体制度。

(2)特殊资源保护的特别建构。物权和知识产权的单个保护方式并不适用于民族村寨文化的集体性特征，避开已有法律制度的可能倾覆，必须建立集体所有权制度以满足民族村寨文化特殊资源保护的特别要求。①明确民族村寨文化集体所有权主体的民事资格。集体所有权主体依现行宪法规定是“劳动群众集体组织”，并不融入法人、自然人和非法人团体三种民事主体形态之中，应当赋予“劳动群众集体组织”集体法人资格，实现集体所有权主体与现行民法的无缝连接。②确定民族村寨文化集体所有权的代表制度。《太平洋地区示范法》推荐的集体所有权信托模式并不适合民族地区实情，而政府代表模式存有公权侵害的极大可能。现有条件下，认定基层群众性自治组织村民委员会作为“劳动群众集体组织”的法律形态切实可行。③完善民族村寨文化保护的物权制度和知识产权制度。现行物权和知识产权规范适用于民族村寨文化的部分领域，无须进行整体的私法塑造。物权方面，主要应完善民族村寨土地物权与建筑物权的确权登记和移转，细化集体主体实体法上的具体保护措施;知识产权方面，针对民族村寨文化特殊客体的新特征，增加新的权能如永久性保护等，增强传统文化本源性的私权保护。

(3)国家、集体、个人关系。集体主体与权利结合，依物权和知识产权等私法制度形态可以形成对国家公权力的法律限制，而集体内部成员可以民商法形式明确其权利义务及救济程序，也可由集体的自治规范自行规定集体表决规则、个人参与集体事务规则，避免个人利益的减损和整体利益的维护。

第二，惠益分享制度。利益是法律规则得以产生的基础，利益以及对利益的衡量是法学研究的出发点。［23］302惠益分享制度实质是将民族村寨文化商业化利用的多种惠益转变为各方均衡利益的规则和决定，从而建立民族村寨文化保护与利用的紧密链接，并以商业利益的回馈实现民族村寨文化保护的资金保障和激励机制。民族村寨文化惠益分享制度的基本构成可分为三个部分:(1)惠益分享的运行模式。惠益分享制度源自生物遗传领域，其运行模式有两种代表性观点，一是倾向于惠益分享的国家管制作用，二是主张惠益分享中利益相关者的作用。前者自上而下的制式容易在收益上排斥弱势地位的原住民，后者则脱离了政府的监管，可能放任利润追求而产生无法控制的后果。民族村寨文化惠益分享宜采用国家管制与利益相关者合作的运行模式，国家提供惠益分享最低标准、惠益分享合同范本等的立法管制，促进利益相关者作为独立的主体在限制条件内约定各自的惠益安排。(2)惠益分享的分配机制。惠益分享的分配目的是加大民族村寨文化保护的物质投入，实现民族村寨文化的可持续发展。首先，对民族村寨文化存有潜在威胁的利益设定限制，避免民族村寨文化的过度使用或不正当利用，谋求经济效益、生态效益、社会效益的整体发展;其次，合理安排短期和中长期惠益，短期惠益包括商业利用中原住民的惠益配置、村寨基础设施的修缮、村寨服务设施改进、知识产权的惠益等，中长期惠益包括人才培养方面的资助、村寨传统文化的应用与创新、村寨品牌意识的树立等。修正现存的短视利益分配，谋求民族村寨文化短期惠益和中长期惠益的综合发展;最后，产业资本的货币惠益应向原住社区支付一定比例的民族村寨文化保护资金，还应包含当地人就业、农业产业链开发等非货币惠益的相关安排，谋求民族村寨文化货币惠益和非货币惠益的协调发展。(3)惠益分享的实现。合同协商模式是民族村寨文化惠益实现的法律形式，可由村民委员会作为代表与利用者谈判，以合同方式对惠益分享做出明确、细致的安排。惠益分享制度是文化主体制度的延伸，侧重从利益的视角关照内源主体和外源主体在乡土社区的自洽。

第三，利益补偿制度。民族村寨文化商业化利用存在外部经济性的损害，主要形态有以下几种:(1)农业劳动力要素损害。民族村寨文化商业化利用是在制度安排并不充分的背景下向非农行业的快速推进，大规模景区移民减损了原住居民的文化收益，而大量农业劳动力囿于自身知识技能，非农就业收入长期在低位徘徊。(2)环境损害。大部分旅游企业为减少投资不安设污水和垃圾处置设施，村寨游中涌现的餐厅、超市、店铺、酒店、汽车给村寨带来严重的水污染、噪声污染和垃圾污染，显然旅游废弃物给环境的种种损耗直接落到了原住居民身上。(3)建筑产权损害。民族村寨文化商业化利用后，私有产权建筑的权利行使受到政策的约束，拆除、重建、加高、扩宽等行为是被禁止的，必须的修缮也要经报相关部门的许可，由特定资质的人员修理。具有可期利益的翻修扩建完全被虚拟化，根本不能转化成个人实实在在的收入。(4)土地使用损害。征用景区内原住居民农田和自留山是民族村寨文化商业化利用的一个普遍现象，这些土地的价值转移往往是政府强制下的低成本运作，田地的征地补偿几乎不计算社保价值和生态价值，甚至远低于应有的经济价值，而原住居民丧失了为子女在自己用地新建房屋的请求权和处分权。上述损害的共同特点是个人目标换位给社会目标后，私人应对集体或社会担负的一种特别牺牲，唯一的扭转方法就是必须对受益和受损之间存在直接因果关系的损害给予相应对价的利益补偿。利益补偿的使用条件是私主体的损失没有得到民族村寨文化商业化利用的适当补偿而遭受到的特别牺牲，补偿的范围是农业劳动力要素损害补偿、环境损害补偿、建筑产权损害补偿和土地使用损害补偿，补偿的主体可以是损害者，也可以是受益者，补偿的客体是原住居民或原住社区，补偿的金额大致与利益损失额概括相等。

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