法的形式正义与实质正义

◎文/郑贤君

法的形式正义与实质正义

◎文/郑贤君

当前，社会主义法律体系已然建立，超越抽象正义，对法规范形式本身的探究应成为依法治国的主流。法律学的终极目的是通过独特的技术因素与法的政治因素划清界限，并为政治发展提供评价标准，接引正义。失却专业化的法学既丧失规范能力，亦无评价力量。这需要学术背景的专业化、方法的专业化与精炼的解释技术。“技可进乎道，艺可通乎神”，成就法律科学的既有对正义理念的抽象探寻，更离不开对实定法律规范的形式尊崇。

形式主义是法学的正鸪

“道器”之争一直是我国思想史上的一组重要范畴。“工欲善其事，必先利其器”。理想的达成离不开先进的技术。自由、正义、公平和法治是透过法律规范体现的，这是法学之于其他学科最为重要的区别所在。非法律学科只是提供理解法律的背景资料，不能成为法学的主导力量。对于我国而言，依法治国所呼唤的并非天国的正义，而是人间的法律。形式主义除了对法律规范尊崇之外，法律的文字须被重视，而其所蕴含的程序正义亦应为紧要之处。

解释是法律学的第一要义

1.专注于法律的形式权威离不开解释

在罗马法的鼎盛时期，一直有一种观念，认为法学家的职能只是向人民阐释法律并回答与法律有关的问题，但是法律经由文字体现，其意若何，并非总是十分精确，这已是常识。无论香港基本法实施中遇到的问题，还是落实十八大全面推进依法治国方略过程中学界的反映，无不暴露出解释学理论的“学用分离”。

学术自由须在尊重学科规范的前提下进行，法律学的学科规范是尊法、崇法、尚法和用法。这里的“法”不是天上之法、外国之法，亦非学者心中之法，而是一国实定之“法”。这种“学用分离”现象一方面折射出我国法律主治尚未成功，法律权威并未真正树立；另一方面，立基于形式主义之上的解释学根基远非牢固。这需要区别解释方法与解释规则，以解释规则支配解释实践。

2.学以致用

以宪法实施与宪法解释为例，由于我国缺乏违宪审查，司法中心主义视宪法解释非法院莫属，导致宪法解释理论与实践严重脱节。一个重要的例证是对我国宪法第38条住宅自由条款的解释，诸多论者将这一消极自由解释为积极自由，将防御权解释为给付权，将自由权解释为社会权，将人身自由解释为财产安全，将个人自治意义上的规范解释为社会保障。出现这种不合理的解释的原因在于对何为规范目的不甚了了，说明解释并未遵守解释规则。笔者认为，只有在宪法的文字、历史、结构和先例的共同作用之下，才能确定某一特定宪法规范的目的；只有将理念、概念、原则、规则和制度融贯为一体，才能达至体系正义。

3.宪法解释规则不同于宪法解释方法

宪法解释方法是方法论，在实行违宪审查的国家也是一种司法哲学，即法官视何者为解释的权威依据，何者作为解释的权威才具有正当性。宪法解释规则属于技术范畴，根据不同标准，这些范畴可划分为：外部资料与内部资料；主观解释与客观解释；目的-意图解释与文字解释；体系解释与历史解释等。更为具体的解释规则包含字面解释、黄金解释与缺陷解释。这些解释规则服务于规范目的的确定，如何寻找规范目的遂成为一个至关重要的问题。

■ 是断是度 王全福/摄

克服司法中心主义与伪西学

司法中心主义的理论基础是自由主义宪法。自由主义宪法认为自由是宪法的核心价值，人权保障是宪法的惟一目的，法院是捍卫自由的惟一机构，违宪审查是监督宪法实施的惟一模式。该理论一定程度上认为只有法院有权解释宪法，忽视政治机构实施宪法的能力和职责，主张压缩宪法解释空间。政治机构包括人民、立法机关、行政机关和政党。立法对宪法原则的具体化属于解释宪法，行政机关依职权须解释宪法，普通法院处理争讼不得违反基本权利。目前，中外学者已致力于研究宪法的政治实施。虽然西学曾经并且依然是我国法治现代化过程中的重要借鉴，但须警惕伪西学的误导。

提炼本土宪法传统

克服对域外理论的依赖需要仰赖本国宪法理论，道器并重。清末西学译介和新中国宪法实践是两支重要学脉，不可或缺。

自国人睁眼看西方以来，在众多西学介绍者之中，有“西学第一人”和“西学圣人”之称的严复在对约翰・密尔的《论自由》一书书名的选择上，编译为《群己权界论》。群己指社会与个人的关系，社会一词是泛解，还可理解为国家、政府、公共和集体，而公共与私人、国家与个人关系诚为理解西学之枢机，缺乏二者之间的界分，难以在根本意义上吸纳西学精髓。

本土传统的另一个重要理论凭借是新中国法学与宪法发展。中国共产党领导的在苏区开启的社会主义宪法实践是提炼这一传统的重要依据。虽然这一过程百转千回，时断时续，充满崎岖，但同样蕴含着清晰的理论源流与制度传承。与清末西学东渐有所不同，这一宪法实践并非师法欧美，而是有选择地借鉴苏联的自主实践。民主是其鲜明的价值导向，民主主义是其理论支撑，民主集中制是其原则，人民代表大会制度是其制度架构，不同时期的宪法文件是其文本形式。对这一崭新实践轨迹的整理、总结和归纳虽已蔚为大观，具备较为坚实的理论积累，但仍需以更为自信的理论胸襟对待这一传统，及时丰富、充实、补充、完善和发展。

■ 编辑：田佳奇

作者单位：（首都师范大学政法学院）