我国公司治理的多样性构建——以日本公司治理的沿革为参照

徐 浩

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

我国公司法采用三权分立式的公司治理结构，即股东会为立法机构、董事会为行政机构、监事会作为司法机构，董事和监事均由股东会选举产生，相互并列存在。除了规模小、股东少的有限责任公司外，其他公司都必须设置董事会和监事会。股东会、董事会的职权均由法律规定。上市公司董事会内部还需要设置审计委员会、战略投资委员会、提名委员会和薪酬与考核委员会。战略委员会以外的专业委员会中独立董事必须占过半数。负责监督事务的监事会、具有监督权限的独立董事与审计委员会三者并存。有限责任公司与股份公司的公司治理结构基本相同。总体上看我国治理结构单一，制度设计不尽合理，不能很好地适应不同类型公司的需求。

近年来日本的公司治理结构发生了重大的变化，现行日本公司法已经取消了有限责任公司制度，将传统的有限责任公司作为股份公司的一种基本形态，股份公司多样化。日本公司法为适应股份公司多样化的特点，设计了多样化的公司治理结构供公司自由选择。

我国公司立法很早就受到日本法的影响，从1914年的《公司条例》到现行公司法，都可以看到日本法的痕迹。本文试图分析日本公司治理结构的演变，结合我国公司治理存在的问题，探讨对我国今后的公司立法、特别是公司治理的多样性构建的参考意义。

一、初期的日本公司治理：股东会中心主义

日本于1890年颁布了第一部商法典，经大幅修改后在1899年正式实施，其中第二编为公司法的规定。这个时期的公司普遍规模比较小，股东人数也比较少，且具有很强的经营愿望，股东是公司的所有者，也是控制者，因此股东会被设计为最高的、万能的机关（宮岛司，2005）。股东会不仅可以对商法以及章程中规定的事项做出决定，而且还可以对公司其他任何事项做出决定。股东会对于业务执行做出的决议对董事也有约束力，董事的业务执行服从股东会的决定。这部商法典没有规定董事会制度，每个董事都有权代表公司。监事不仅可以审查公司的会计账目，还有权监督公司的业务执行，且董事和监事必须是股东。

1890年颁布的这部日本商法典受德国1870年商法的影响，而德国1870年商法规定监事会有权监督公司所有的业务部门。德国的监事会产生于由大股东组成的大股东会，大多数公司的监事会不仅仅是监督机关，而是有着广泛的经营管理权限的决策机关，这个制度一直延续到今天。而1899年实施的日本商法典规定的监事主要职责是审查财务会计报表等董事向股东会提交的材料，并向股东会陈述意见。尽管仍然有权审查、监督公司业务和公司财产，但仅限于审查公司向股东会提交的材料。这个时期日本公司的所有与经营并没有分离，董事多由大股东担任，股东直接经营公司。监事多由听命于大股东的公司员工或既无监督能力也无监督意愿、只看重监事名分的官僚担任（藤川祐辅，2008）。可见日本监事制度建立之初即形同鸡肋，但是后来日本商法多次修改不仅不放弃监事制度，反而不断强化监事的权限，直至2002年商法修改引进董事会下设委员会制度，才最终彻底允许股份公司放弃监事制度。

二、中期的日本公司治理：董事会中心主义

中期的日本公司治理主要是指从1950年商法修改至2002年商法修改前。

（一）1950年日本商法修改采用董事会中心主义

这是日本商法史上的一次非常重要的修改，大量引进了美国公司法的制度，其中股份公司机关的修改尤为重要。此次修改形成的公司治理结构一直持续到2002年。

1.舍弃传统的股东会中心主义。股东会的权限显著缩小，仍然是最高的机关，但不再是万能的机关，原则上只能就商法规定的事项进行决议，并且法定的权限事项也大为缩小。不过为了保护股东的利益和参与经营的愿望，公司可以在章程中增加股东会的权限。

放弃了股东会中心主义之后，为了防止董事滥用权限，日本商法在强化董事的责任的同时，扩大股东的共益权。比如，新设了追究董事责任的股东代表诉讼、对董事违法行为的制止请求权、会计账簿查阅权、董事解任请求权等制度。

2.舍弃了原来的董事各自代表公司原则。董事仅仅是董事会的成员，董事会做出有关业务执行的意思决定，选出代表董事负责公司的业务执行，并对外代表公司。当时的立法者认为，董事在董事会上进行讨论，能充分发挥各个董事的经营能力。同时，由于董事会权限范围很广，因而存在被滥用的风险，为了防止滥用权限，就需要董事之间相互牵制、相互监视，而作为会议体的董事会正好适合这样的要求，因此董事会监督代表董事的业务执行。

3.保留了监事制度。此次修改本来准备废除监事制度，但是考虑到如果废除监事制度，社会上没有足够的注册会计师审查公司的会计账目，传统的监事的安置问题也不好解决，于是保留监事，改为只进行会计审查（藤川祐辅，2008），任期也缩短为一年。此次日本商法修改之后，日本公司的董事会逐渐演变成由以社长（代表董事）为首的有实权的业务执行董事和没有业务执行权的普通董事组成。这样的结构不利于董事会对社长等负责业务执行的董事行使监督权。

其实同样的问题也发生在美国，美国和日本解决问题的办法完全不同。由于日本公司制度内已经存在监事这样的专门的监督机构，因此日本采用不断强化监事监督权限的办法。而美国的对策是：公司的经营由高管（officer）负责，董事会逐渐演变为纯粹的监督机构，为了确保董事会的监督实效，又发展了独立董事制度和董事会下设委员会制度。这两个制度后来影响了全世界，也被日本效仿。

（二）1950年以后至2002年之前的日本商法修改：继续扩大董事会的权限

1950年以后日本商法修改都是围绕股东大会权限缩小与董事会权限扩大展开的。比如可转换公司债、可转换股份、董事的竞业交易的批准、简易合并、简易股份交换、简易营业全部受让、简易新设分割以及简易吸收分割等逐渐成为董事会的权限。

在不断扩大董事会权限的同时，也强化了对于董事的监督。比如1951年商法修改新设了股东的提案制度和董事、监事在股东会上的说明义务。1974年制定《商法特例法》则规定，小公司以外的公司，监事重新成为监督董事业务执行、审计会计账目的机关。监事的任期延长至两年，强化了监事的身份保障。

1981年商法修改明文规定了董事会有权监督董事的业务执行，对于重要的业务执行董事会必须自己做出决定，负责业务执行的董事有义务向董事会报告业务执行的情况，每个董事都有权召集董事会。小公司以外的其他公司，监事有权召集董事会，报告董事的违反法令和章程的行为；监事的报酬应该与董事的报酬分开，监事更容易向公司请求行使职权所需的费用；强制要求大公司设置多名监事和专职监事，以此强化监事的监督体制。

1993年商法修改降低了股东代表诉讼的诉讼费用，使得股东代表诉讼更容易，监事的任期延长至三年。强制大公司监事须在三人以上，并要求有独立监事，且必须设置监事会。不过监事的独任制没有改变，设置监事会是为了便于监事相互交换意见，讨论监事之间分工、合作。2001年商法修改又要求大公司的监事半数以上必须是独立监事，任期延长至四年。监事有义务出席董事会并陈述意见，而此前只是规定监事有权出席董事会并陈述意见。大公司的董事会向股东会提出监事候选人事先需要征得监事会的同意。监事会有权要求董事会把监事的选任作为股东会的议题，也有权提出监事候选人。辞职监事有权出席辞职后召开的股东会，说明辞职的理由。其他监事也可以就该监事的辞职问题发表意见。为了确保辞职监事有机会表达自己的意见，公司必须将辞职后召集的股东大会的召集通知发送给辞职监事。

三、2002年日本商法修改——董事会的异化

2002年日本商法修改的重点之一就是创设董事会下设委员会制度和重要财产委员会制度。前者是引进美国的制度，后者是对于公司实务的制度化，但本质都是董事会制度的异化，即董事会从经营机构异化为监督机构。

（一）董事会下设委员会制度

董事会下设监察委员会、提名委员会和薪酬委员会，且三个委员会中独立董事必须占过半数。董事会负责制定公司的经营方针或经营策略，相关草案由全体董事就其妥当性和可行性在董事会上进行审议和表决，形成董事会决议。执行官负责公司业务的决定和执行。董事会演变成监督机构。设置董事会下设委员会的公司不得再设置监事或监事会。

监察委员会与公司的内部控制系统密切合作，对公司经营的妥当性（或者实效性）、具体地说就是经营的基本方针或中长期计划的实施情况进行检查，并把监察结果报告董事会，以确保董事会能够进行实质性的监督。提名委员会和薪酬委员会根据监察委员会的报告决定董事的人选和薪酬。

与美国的制度相比，日本的制度有两个特点。其一，公司必须同时设置董事会及下设的三个委员会、执行官和有代表权的执行官。其二，董事会下设委员会并非强制，公司可以选择采用董事会下设委员会制度，也可以选择传统的董事会＋监事会制度。立法者试图通过企业的选择，形成制度竞争，通过制度竞争改善公司机关的运作效率（森本滋，2003）。

除非商法或根据商法制定的行政法规有特别的规定，董事不能以董事的身份负责公司的经营。但可以兼任执行官，以执行官的身份负责公司的业务执行。

（二）重要财产委员会制度的法制化

长期以来，日本大公司董事人数众多，无法机动灵活地履行商法规定的业务执行权限，实际上是由少数董事组成一个委员会（不同的公司可能有不同的名称，比如常务会、经营委员会等）先做出决定，董事会只是事后以董事会决议形式上追认这个委员会做出的决定。重要财产委员会制度其实是对公司实务的法制化。

建立重要财产委员会程序上经董事会决议即可设立，必须具备以下条件：（1）公司为大公司或视为大公司；（2）董事人数在十人以上；（3）至少有1名董事为外部董事，但并不要求是重要财产委员会成员。关于重要财产委员会的权限，顾名思义，就是将商法第二百六十条第二款第一项（重要财产的处分与受让）和第二项（高额借款）规定的董事会权限移交给重要财产委员会。重要财产的处分包括财产的出资、出借、捐赠、提供担保、债权放弃、债务免除，甚至包括不需要股东大会决议的营业转让等。高额借款包括高额借款的担保和出质等。可见董事会的经营权实际上被重要财产委员会剥夺，名副其实地成为一个监督机构。

四、现行日本公司法的治理结构：多样化

2006年5月1日实施的日本公司法是将原来商法典中关于公司的规定以及相关的公司特别法、有限公司法合并形成的单行法。这部公司法将传统的有限责任公司作为股份公司的一种基本形态，取消了最低资本的限制，股东会中心主义和董事会中心主义并存。这次修改是对日本传统公司法的颠覆性变革。

由于传统的有限公司成为股份公司的一种基本形态，股份公司从只有一个股东的小型个人企业到大规模的上市公司，公司之间不论是规模、业务类型、股份的流通性，还是公司经营的形式，都存在巨大的差异。因此对于公司治理结构的要求也就多种多样，日本公司法为了适应不同类型公司的要求，准备了下表所列的多种多样的公司治理结构供企业选择。由于下表（4）以外均可选择设置或不设置会计参与，因此实际上可以有三十九种公司治理类型。公司法原则上只要求公司设置股东会和董事，其他的机关均可通过章程自由选择（青竹正一，2006）。

表中的大公司是指资本金在五亿日元以上或负债在二百亿日元以上的公司，公众公司是指章程规定股份转让不受限制的公司，即使只有一个股份可以自由转让，该公司即为公众公司。非公众公司是指全部股份转让受限制的股份公司。会计参与是现行公司法创设的公司机构，只能由注册会计师和税务师担任，职责是与董事或执行官一起制作公司财务会计材料，提高财务会计材料的可信度。

既非公众公司也非大公司的公司多为中小企业，但类型多样，公司可以根据需要选择只设一名董事，也可以选择与上市公司相同的治理结构，公司治理类型极为多样。这种立法既可以提高企业经营的自由度，又可以降低中小企业的运用成本。

非公众公司的大公司主要是上市公司的非上市子公司。因为股权结构比较简单，因此这类公司可以不设置董事会和监事会，但因为公司规模较大，所以必须设置会计审计人。非大公司的公众公司主要是新上市的公司或者没有在章程中限制股份转让的中小企业，有五种治理结构可供选择，因为是公众公司，必须设置监事和会计监察人等监督机构。公众公司中的大公司主要是上市公司，只有两种机关模式供选择，一是传统的董事会、监事会、会计审计人模式，另一个是董事会下设委员会、会计审计人模式，公司治理结构最复杂。

此外，日本公司法对于公司的机关设计并非完全允许公司自由选择，也设置了一些的限制：（1）公众公司股份转让频繁，不能指望股东去监督公司的业务执行，因此规定了董事会监督业务执行的义务。（2）设置监事会的公司如果只有一名董事，而监事有三名，业务监督者多于业务执行者，有失平衡，因此公司法要求设置监事会的公司必须设置董事会。设置董事会的公司原则上必须设置监事（董事会下设委员会公司必须设置监察委员会，因此不需要监事。不过非公众公司中的设置董事会的公司，如果设置了会计参与，就不用再设置监事。没有设置会计参与的非公众公司可以把监事的审计范围限制在公司会计审计）。（3）设置会计审计人的公司需要设置监事或在董事会下设置委员会。会计审计人发现问题必须报告监事（监事会）或监察委员会。大公司则必须设置会计审计人，也必须设置监事会或监察委员会。

五、我国公司治理的多样性构建

针对我国公司治理的特点，可以从以下四个方面对我国的公司治理结构改革进行探讨。

（一）多样化的公司治理结构的必要性

董事会中心主义与股东会中心主义并非是孰优孰劣的问题，而是与公司的规模、股东的人数以及股东参与公司经营的程度息息相关。日本商法早期选择股东会中心主义，中期选择董事会中心主义，而日本现行公司法则为不同类型的股份公司准备不同类型的公司治理制度，企业可以自由选择，比如全部股份限制转让的封闭型公司，股东构成稳定，股东可以起到监督作用，只需要会计专业人士检查会计账簿的真实性，因此这类公司可以选择只设置会计参与，无需设置监事，股东会可以成为万能的机关。这可以有效降低企业的经营成本。而大规模上市公司股东众多，很多股东只关心公司股价的涨跌，并不关心公司的经营状况，不可能指望股东有效行使监督权，且公司能够承担设置复杂治理结构的费用，此类公司显然只能采用董事会中心主义，选择传统的董事会＋监事会制度，或者选择董事会下设委员会制度，同时必须设置会计审计人。

尽管我国股份公司设立门槛较高，多为规模较大的公司，但日本的多样化立法依然值得我国借鉴。即使是股份公司，不同类型的公司，比如上市公司和非上市公司，对于公司治理结构就会有不同的需求。可以考虑增加一些法定的治理结构模式供公司选择，提高公司经营的自由度。至于有限责任公司，更应该由法律制定多种治理机构供企业选择，而不是仅仅停留在章程自制的层面。

（二）如何处理传统的董事会＋监事会制度与美国的董事会下设委员会制度

由于中国证监会的强力推行，我国上市公司全部设置了独立董事。不过遗憾的是，多年实践并没有证明经证监会培训、审核过的独立董事能够发挥应有的作用。多数独立董事其实只是摆设。

2002年日本商法修改创设的董事会下设委员会制度也并不成功，大约只有百分之二的日本上市公司中采用了董事会下设委员会制度。导致这个现象的主要原因是同时设置提名委员会、监察委员会和报酬委员会这三个常设委员会负担太重，也很难有足够的独立董事供公司选择。滥竽充数还不如不要独立董事，相比较而言日本的选择制应该更具有合理性。

（三）监事制度的存废与监事会制度改革

日本参考德国监事制度形成的日本式的监事和监事会制度由于监事缺乏重要的对董事的人事权，无法对董事进行有效的监督，这是制度设计上的先天缺陷。日本商法反复修改的事实已经证明无论如何强化监事的权限，都无法改变这个先天的缺陷，日本式的监事制度无法发挥应有的作用。近年来日本也有学者主张赋予监事人事权，逐步向德国的监事会过渡（大杉谦一，2007）。

借鉴日本制度而形成的我国监事制度由于受到我国政治制度的影响，作为日本公司治理结构设计理念的三权分立思想并未在我国形成社会共识，在很多企业，特别是国有企业改制形成的股份公司，监事会主席其实是作为领导集体的一员，分管审计和监督（陈捷、严学锋、郭洪业、彭金涛，2008）。也就是说，监事会主席通常受董事长、总经理的领导。这样的监事制度其监督效果更是值得怀疑。可以考虑废除现在的监事和监事会制度，改用德国式的监事会制度或采用美国式的董事会制度，或者二者并存，由企业自主选择。

[1]陈捷，严学锋，郭洪业，彭金涛.监事会主席四人谈[J].董事会，2008（9）：50-53.

[2]大杉谦一.监查役改造论[J].旬刊商事法务，2007，1796：4-12.

[3]宮岛司.新会社法エッセンス（第三版）[M].日本东京：弘文堂，2008：153.

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[5]青竹正一.新会社法[M].日本东京：信山社，2006：152.

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[7]森本滋.委员会等设置会社制度の理念と机能——监查委员会と监查役制度の比较を中心に（上）[J].旬刊商事法务，2003，1666：4-22.

[8]藤川祐辅.会社监查役制度の变迁と问题点——监查役の业务监查を中心に[J].流通科学研究，2008（2）：91-101.

[9]徐浩.股东会、董事会职权的兜底条款质疑[J].北方法学，2010（6）：80-85.

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