言论自由的实践道德与价值追求的正当性——现代美国对未成年人保护何以可能

金 璐

(中国政法大学 人权研究院，北京 100088)

一、引 论

美国宪法第一修正案规定公民权利和政治权利范畴中最重要的言论自由。宪法第一修正案正当性理论主要包括“言论自由市场”和“保障人民自治”。诚然，有关美国宪法修正案关于言论自由的价值中外学者已有著述，此文关注美国如何对言论自由与未成年人保护的利益进行价值衡量及其正当性分析。未成年人处于身心发展的特殊时期，法律上权利能力与行为能力均受一定限制，法应给予这一类群体以特别的关注与保护。对于未成年人而言，保障其言论自由的接收远比扩大其言论自由的内涵更具有现实意义。成年人在享有美国宪法修正案关于言论自由权益时存在权利的界限。保护未成年人与保护成年人的言论自由会产生无法避免的冲突。长期以来，美国一直在努力通过司法寻找一种有效的检验标准来平衡宪法第一修正案与其他利益的冲突，以便对涉及言论自由的案件进行公正裁决。在司法实践中，也产生了一些判例原则，其中“绝对主义”“明显而即刻的危险”标准以及“对各种利益的特别权衡”等都被用来确认法律是否应当保护言论自由。在面对未成年受众时，美国言论自由存在界限。

二、对美国言论自由有关未成年人保护的历史评述

从保护未成年人出发，笔者将言论自由在美国不同历史时期颇具里程碑意义的判例确定为不同阶段的时间节点，对联邦政府有关言论自由采取的不同态度、措施及价值取向为依据，拟将美国言论自由依次划分为国家本位阶段、言论自由的独立性价值兴起阶段和社会价值与个体性价值博弈三个阶段，并分别做简要评议。

(一)国家本位阶段(1791年至1919年)

言论自由在这一阶段主要体现为演讲、集会及在公共场所散发宣传单等行为，对言论自由的保护也主要体现在这几个方面。在19世纪以前，对于出版言论的限制多采用事前审查与事后追惩并用的方式。法律可以对言论规定任何界限却不受宪法约束，对于这样的审查完全依赖社会的宽容。19世纪以后取消了事前审查限制但保留了事后追惩机制。

言论自由自1791年被写入美国宪法后，沉寂百余年。美国在立国之初，各州结合宗教审查惩罚淫秽出版物。美国的第一个制裁色情的法律是1842年的海关法。1872年考姆斯托克(Comstock)在基督教会的大力支持下游说州和联邦政府立法禁止淫秽出版物。整个19世纪80和90年代，国会强化以Comstock命名的反淫秽出版物法。即便言论保护已经进入了宪法保护领域，但直到第一次世界大战前，美国联邦法院却甚少将第一修正案的内容及原理运用于具体案例。这其中著名的判例莫过于1895年美国联邦诉戴维斯(Commonwealth v.Davis)一案。当时美国联邦最高法院大法官霍姆斯的意见是政府在作为公共场所的所有者或经营者时有权限制人们使用这些公共场所的权利，包括使用公共场所发表言论的行为。立法机关可以绝对地禁止公民在公路或公园发表演讲;有权禁止公民进入公共场所并使用公共场所的权利。在屈指可数的有关言论自由的判例中，1915年的福克斯诉华盛顿(Fox v.Washington)一案确立了“不良侵向”(bad tendency)原则，而成为这一阶段言论自由保护未成年人的原则。该原则意图将有关言论自由的法律解释为打击鼓励违法的行为，即对言论的惩处是基于言论内容含有鼓励和怂恿人们违反法律的倾向。基于这原则受罚的言论，尚未实际付诸行动，只要从其表达本身的危险倾向推测有不良行为的趋向，便足以被控诉。该原则的法理基础是布莱克斯通的普通法观点即公民的权利限于事前限制的豁免，若公民发表了有不良倾向的观点，法律即可追惩。

我们可以发现，这一阶段的言论受到言论传播时空和方式及内容上的多重限制，对未成年人的保护虽没有予以特别立法，却涵盖在对言论自由的诸多限制中。笔者认为，言论自由在这一阶段形同虚设有多方面原因。首先，宪法第一修正案的表述过于笼统模糊，难以指导具体实践;其次，《权利法案》兼具政治属性，第一修正案原本是特别针对国会，欲限制其立法权;亚当斯执政时期的国会通过《煽动叛乱法》，使法庭成为他们限制政治竞争对手的工具，言论自由被束之高阁。在宪法第一修正案制定近一个世纪以来的言论自由的保护状况我们可从戴维斯一案窥见一斑。再次，“不良倾向”原则给予立法者以限制言论自由的任意裁判权，判决理性难以贯彻。此阶段言论自由尚未成为一项实在的法律权利，它更多是依赖于契约自由而被保护，体现更多的是其工具价值，但言论未获任何实质性保障。虽然19世纪初“马伯里诉麦迪逊”案确立了违宪审查制度，可此阶段的言论自由却没有得到良好的执行。

(二)言论自由的独立性价值兴起(1919年至1957年)

美国自由传统认为，在言论自由的领域，政府应该采取不干涉政策。任何人包括政府在内都无权基于思想迫使人民以语言或行动确认其正统地位。

1917年威尔逊总统宣布加入欧洲战争的决定遭受到社会主义左派发展势力的激烈反对，他们纷纷举行集会发表演说抵制美国的备战政策。1919年美国最高院的霍姆斯法官在申克诉美国案(Schenck v.United States)指出言论自由是否可被用在不同场合取决于会否导致“明显而即刻的危险”(clear and present danger)和会否引发国会有权禁止的实际危害。根据特定的环境下言论表达活动给现实秩序造成危险的性质来决定是否给予法律保护，即把言论自由看成是种根据结果来衡量的可以克减的权利。于是，语言作为行为方式的犯罪被设定了较高的入罪门槛。对成年人的言论在内容上存在较少的限制，仅在“明显而即刻的危险”存在时方能被限制。言论自由的绝对主义逐渐成为此阶段美国联邦最高法院为言论自由正名的理论依据，言论自由成为一项具有独立价值的原则。这一阶段，美国言论自由在未成年人保护方面通行的原则是成年人向未成年人行使言论自由的权利取决于该成年人与未成年人的关系。美国最高法院承认父母及未成年人的监护人有权选择孩子的学校及其所接受的教育。1925年的皮尔斯案(Pierce v.Society of Sister)指出父母的这种选择权包括了其可以向孩子提供某种言论的自由，成年人对其子女行使的言论自由不应受限制，但是父母滥用此权利而提供给其孩子“相当程度危”(significant danger)的言论是被禁止的。

与之不同，在美国学校提供给未成年学生的言论有限，倘若违反特定言论的限制，教育机构会不可幸免地受到国内法律的制裁。美国最高法院承认在存在父母或其他关系时成年人有对未成年人行使任意言论自由的权利。此时其他成年人仅特定的言论可以发表演说，比如在选举过程向其他参与者发表正式演说的权利;在商业活动中所做出的能被理性评估商品良莠真伪的宣传言语等。此外，美国宪法第一修正案禁止零售商向未成年人提供监护人或社会强烈抵制的物品及信息。

这一阶段最高法院一贯坚持的是表达任何思想的自由无疑超过了政府阻止以思想散播不道德或以思想腐蚀道德的利益。政府可以以某些行为不道德为由禁止这些行为，但政府不能以表达不道德或腐蚀不道德为由禁止表达。

(三)言论自由社会价值与个体性价值博弈(1957年至今)

在1959年国际人权公约《儿童权利宣言》原则二中提及“儿童应该享有特殊的保护……能够在一个自由尊严的生活环境中以一种健康和正常的方式获得身体、智力、道德、精神和社会进步。为此目的进行的立法，儿童的最大利益应是首要考虑。”1966年，美国艾奥瓦州法院就将该原则应用于裴因特诉班尼斯特(Painter v.Bannister)的判例中，儿童的最大利益成为首要原则。

能否根据此原则一概取缔淫秽言论?能否禁止传播那些直接针对儿童受众的信息?界限在哪?1957年美国联邦最高法院的巴特勒诉密歇根(Butler v.Michigan)案提供了一些指导。首先，保护易受伤害的群体不得用作限制他人的幌子，否定一概取缔黄色书刊实施所谓的公共福利客观上会导致成年人只可阅读儿童读物的境地。保护易受伤害未成年人的社会公共福利不得用于限制成年个体的言论自由。其次，若要取缔针对成年受众的淫秽作品的唯一理由仅为这些淫秽作品给成年个人带来不利影响。该案因区分儿童读物和成人读物而具有里程碑的意义，并由此奠定了分级制的基础。

在1960年后，联邦最高法院开始打破传统，逐渐以言论自由的名义限制对作品进行无节制审查。在著名的米什金案(Mishkin v.New York)首先确立了适宜未成年受众的不同言论标准，摒弃了以往以作为弱势群体的未成年人为标准的淫秽言论评判法则，而采用能否吸引该言论目标受众的色情趣味(sexual interest)来判断是否属淫秽作品，进而决定是否给予宪法第一修正案的保护。哪怕大众文学作品中的暴力和残酷描写会对未成年人产生不良影响，此类言论也受全面的保护。米什金案得出的理论被后来称为“淫秽的变量”(variable obscene)。这一时期旨在严格限制色情物品扩散的相关立法对未成年的保护作了补充规定诸如20世纪60年代邮政法。

1968年金斯伯格诉纽约州案(Ginsberg v.New York)继续发展了言论自由与未成年保护二者交集的内涵，确定了禁止向17岁以下未成年人销售成年人标准的淫秽出版物的先例。该判例赋予的新内容在于区分淫秽出版物的不同群体受众;界定色情与不受宪法保护的淫秽言论并进而形成美国宪法第一修正案有关言论自由的特别界限。不受宪法保护的言论是相对于未成年人而言，对于这些材料的认定无须适用“明显而即刻的危险”，只需证明可能造成危害的合理理由。相反，针对成年人的言论，即便该言论只具有最少的社会价值，哪怕是非主流思想或有争议的思想都应当受到宪法修正案对言论自由最完整的保护，除非它侵犯了具有更大社会价值的有限领域而被排除在保护范围之外。判决的法理在于，未成年人易受所接触事物的影响并且不具有健全的独立判断的能力，对成年人而言受宪法第一修正案保护的出版物即便淫秽但相对于未成年受众则具有危害性，毒害未成年人的身心健康并同时影响当地社会治安、道德与福祉是国家行使公权力禁止对未成年人接触淫秽出版物的考量。但于个人，言论自由是自由平等及其他基本权利的前提，是人权保障的内容，也是实现民主法治国家的手段。言论自由是集思想、言行于一体的联系，政府权力不得涉及思想，归根结底是个人有尊严生活的必需。

20世纪70年代美国出现了利用未成年人制作淫秽作品牟利的活动，抑制儿童色情的滋生和蔓延成为涉及未成年人保护的美国言论自由领域的另一重要命题。各州纷纷打压这股嚣张气焰，禁止此制作和传播这类淫秽言论。各州法律纷纷明确规定儿童色情言论不受第一修正案保护。这其中包括合法但可能对未成年人产生危害的言论，如非淫秽的性言语。但同时，美国联邦最高法院指出，考虑到宪法保护言论自由和出版自由，州和联邦都应大大限制刑法色情罪条款的适用。70年代以来，许多大城市出现了一种趋势，即制定划分区域的法律，将色情活动隔离在城市的特定区域，尽量削减色情表达所带来的影响。联邦大法官伯格指出立法者有权为了保护社会秩序和道德采取合法性的规制。

上述即为按内容界定的有害未成年人的言论。另一方面，在言论的各种表现形式上，针对所有可能的言论传播形式，广播电视受到宪法第一修正案保护的范围最窄，其次是有线电视，再次是电影。1966年，美国联邦最高法院决定允许对电影实行事先检查并指出，不存在完全的和绝对的放映自由。而在出版物上言论自由受到保护的力度最强。究其原因不难发现，差异是基于未成年人可得获取的难易程度和受控程度的不同而作出的区分。例如，广播电视由于时间特定且连续，信号广泛覆盖无法避免被选择，而儿童对其可接触性高，故受到最严格的事前审查，有线电视避免了上述主要弊端且家庭可以通过技术手段选择其播放的内容故而审查相比较而言有所放宽。

20世纪90年代随着互联网科技日新月异的发展，保护未成年人在线安全问题步入议题。美国保护在线未成年人的规制始于1996年。1996年2月，美国国会通过了《通信庄重法》(CDA1996)。其中第223条第1款和第4款是针对网上色情内容的条款，禁止向未满18周岁的未成年人受众传送淫秽和猥亵的信息及其标准，违者将处以两年以下徒刑或25万美元以下罚金。此法案一经签署即引发对于第223条违宪的诉求。第551条关于v-chip(反暴力芯片)的立法，条文规定的目的是限制儿童接触电视中的淫秽、暴力和有伤风化的节目以保护儿童。然而也备受美国电信界和人权组织的打击。争议焦点均是条文违反了宪法第一修正案言论自由的规定。最终CDA的上述条款被判违宪。1996年美国国会通过了《儿童色情防止法》(简称“CPPA”)，法案扩大政府禁止的儿童色情的范围，包括使用真实儿童制作的色情图片，甚至涵盖虚拟儿童色情材料，以及在广告、宣传、介绍、描述、发行中给人以儿童色情物品的印象的色情材料。然而，CPPA因其部分条款过于宽泛模糊而不断遭受违宪审查的困扰，最终因违背米勒案所确立的原则而违宪。无独有偶，1998年10月，《儿童在线保护法》(简称“COPA”)作为特别法即在此背景下通过。法令要求通过万维网出售“对未成年人有害的”物品的商户，需限制这类物品采用不被任何十七岁以下的未成年人接触的措施，否则将遭到民事或刑事处罚。然而2004年4月9日美国公民自由联盟(简称“ACLU”)等原告以COPA违反成年人的言论自由因而违宪诉美国联邦政府，时至今日COPA未获实施。为了使宪法第一修正案能适用于不断出现的传媒，美国最高院在进行判决时首先考虑每种大众传媒的特征及其各自社会利益;另一方面法院会考虑对于未成年人的特殊受众平衡言论自由的界限。

从1957年的巴特勒案至今，美国社会对性表达自由的态度发生极大的变化，最高法院处理性表达的法理和方式无疑也发生了重大的变化。美国联邦最高法院强调尊重个人的言论自由和选择自由，限制或禁止淫秽出版物只是保护未成年人和反感淫秽的成年人受众，而不是原来的以社会道德立论。通过对淫秽的界定来限制或禁止个人有关性的表达已经成为历史。

三、未成年人保护视域下美国言论自由的价值分析

对未成年人的合法保护成为打破宪法第一修正案之言论自由重围之下的利器。根据普通法理论，对淫秽言论的管制保障的是政府的利益，即自由赖以存在的社会秩序及该社会中作为弱势群体而存在的未成年人。当言论自由被理解为一种仅包含个人利益的自由时，管制与言论自由的关系首先是公共利益与个人自由的关系。对于此种关系，有美国历史学家指出美国更加关注个人权利，但个人主义的影响没有超越共和主义，后者始终将维护公共利益视为政府最首要的职责。故而在美国历史上，言论自由虽然曾一度被认为是仅具有个人利益的自由，即便在当时最开明的自由主义者眼中，对涉及危害未成年人的言论构成言论自由的适当界限。1919年霍尔姆斯大法官阐发的言论的自由市场赋予了言论自由发现真理、推动社会进步的公共旨趣;而政府对思想的任何限制，都可能阻碍对真理的追求。故言论自由与管制的关系也演变成了两种社会利益之间的平衡。当言论自由具有了发现真理的公共意涵后，通过管制对言论进行事后惩罚在理论上就不再当然合理。如何判断不同价值的合理性取决于两种公共利益在具体的时空、文化和社会发展阶段上的价值权衡。一战结束，政府逐渐放松对言论自由的管制。同时，司法自由主义逐渐兴起，并在此后几十年内影响着美国言论自由的范围和方向。这一客观的历史进程一方面反映出美国立法、行政、司法的权力控制机制逐渐成熟，其后果是使人性恶成为权力互控和实现公共利益和公平利益的动力。另一方面，推动这一历史进程的引擎是社会主体对宪法逐步的认知、选择和创造。

美国宪法第一修正案是否允许出于保护社会共同体的纯净，未成年人的救赎与福祉而压制言论的表达?从美国言论自由对未成年人考量的历史之纬观察，历经国家本位到自由为核心的个人权利的保护再到政府权力的强化与限制，这体现了一个由异质性群体组成的国家对维持社会法律秩序所做的系列抉择:由法律制裁的权威支持一个主流群体的文化视角到只承认个体主张忽略群体价值与视角到面对不同群体能够摆脱主流的支配性并维持自己独特的价值。宪政制度下的美国在平衡未成年保护与言论自由时揭示了这种法律同化主义、个体主义和多元主义。同化主义通过加强主流文化群体的价值竭力追求社会的统一性，这表现为以国家强制力保障某个特定的主流群体的文化价值。在美国保守主义者以促进真理的发现为主流言论自由价值的时代，“堕落、腐蚀了接触到这些不道德影响的人们的心灵”“为了保护社会利益的有序和道德”是禁绝有害未成年人心智发展的色情淫秽品的根据。出于对未成年人的保护，同化主义的立论前提在很大程度上不是依靠权利理论，而更多是援引当时主流道德和价值观念。对淫秽作品的审查是同化主义的典型表现，共同体的主流价值被释放出来限制个体的表达，从而实施“共同体的标准”，因而界定共同体生活的品格。个体主义法律则完全拒绝群体价值，依托于权利理论，支持个体的自主选择;以个体主义价值为基础，突出对个体的保护。在言论自由领域自由主义者强调个人应该有阅读自由的权利;同时他们不反对公权力基于对未成年人和反感淫秽的受众的保护就色情淫秽品的公然展示和流通进行合理的规制。然而不同于保守主义者，自由主义者认为除此以外的任何其他企图规制言论的努力都是有违宪法第一修正案的规定，个体的道德与信仰不应该被主流道德信仰强制同化。作为言论自由的基本权利包括制作和观看色情淫秽品，当且仅当这些基本权利侵犯了他人权利时才能被限制。多元主义法律则通过使竞争性的群体能够维持其独特的视角保护多样性，以承认群体异质性为前提，以实现文化多样性、成员和睦生活相互理解与合作同时维持各自独立文化为目标。多元主义强调种族群体利益超过个体权利，保护群体独特的认同能力。多元主义在解决淫秽色情作品的问题上首先是通过区别性别群体，未成年人群体及其他易感群体的方式将多元主义的价值限于色情作品而不是普遍适用在一切言论自由领域。在保护未成年人利益与成年人的言论自由之间，在对“堕落腐蚀心灵”同化主义、个体自由主义之间，多元价值不断受到挑战。弥合相互之间的价值尤为重要也最为困难。个体主义严格限制基于言论内容作出的区分和在此基础上形成不受言论保护的同化主义价值。同化主义价值在言论自由的个体主义领域是普适的，最受限的同时也必须适用于最广泛大众的，因为它们肩负着促进自主个体的一般文化与智识的使命并且对自主个体表达只能进行必要的最小化干预。在未成年保护的言论自由的边缘地带上，同化主义价值在于授权严格审查淫秽作品;个体主义价值在于架空文明与人际间相互尊重的普通同化主义规范，实现不受限制、强健及完全开放地讨论公共问题。公域内(public sphere)社会应该享有社区权利(community rights)保护儿童免受淫秽色情作品的接触，但各州无权禁止他们认为的“淫秽言论”，否则各州的法律违反了个人自主决定其思想和表达的宪法权利。言论自由的权利理论虽然保护成年人制作、接触、观赏色情作品，但是绝不涵盖淫秽言论侵犯未成年人群和其他反感淫秽的成年人权利的情形。

四、借 鉴

综观美国两百多年来的历史，早期对言论自由的控制严后期宽，战时严，平时宽，对未成年人的保护却不完全遵循这样的规律，宪法第一修正案的法益对未成年人而言远不及对成年人赋予的权益，故美国政府一直致力于限制未成年人接触与其年龄不相适应的刊物或言论。言论自由对未成年人保护在美国历来受重视，却在实践中缕缕遭受非难。时空的更迭，价值的多元，文化的交融，科技的发展均会使得对未成年人的保护看似扑朔迷离，但实则不离其宗。

不论何时，言论自由都有一定的法律尺度和范围，特别是介入了未成年人的利益。此文前述美国言论自由发展简史表明，美国一方面通过制定宪法第一修正案保护言论自由。言论自由的理论始终以自由主义的兴衰为中轴，个性自由是近代自由主义的核心、言论价值的主旨。另一方面，言论自由不是绝对的权利，甚至会受到来自法律同化主义和多元主义的诘难。以宪法权利维护个人言论自由和人类尊严，在面对保护未成年人利益时促成个人进行道德选择，增进个人的道德责任感，这正是美国借以维护社会多元文化和多元价值的钥匙。