限于亲友“低吸高贷”行为的司法认定

刘彦玲　李树清

内容摘要：“低吸高贷”行为的危害严重性可以从吸收存款的数额、范围及造成的损失三个方面考量。如果行为人的个人信用高，资金流转顺畅，本息的支付守约，即使短时间的本金支付存在拖延，一般也不宜以犯罪处理。

关键词：亲友 低吸高贷 非法吸收公众存款

随着经济社会的发展和人们对经济利益的追逐，特别是认识到资金流转在经济运行和个人生活中起到越来越重要的作用，近些年通过资金吸吐盈利的行为越来越多，而且手段不断翻新。

[基本案情]犯罪嫌疑人刘某，男，46岁，系中国人民银行某市支行工作人员，其以帮忙理财或自家做买卖需要资金为由，以年息12—15%的高额利率，通过当面介绍或者“口口相传”的形式向亲戚、朋友、同学等熟识的人员借款，先后借款近2000余万元。后又以30%的年息将该上述资金陆续借给张某，赚取利息差100余万元。期间，张某又以高利将从刘某处借来的资金转借王某，后因王某集资诈骗罪行败露导致资金链断裂，造成刘某无法归还亲友的本息近1000万元，从而激发了矛盾。刘某在逃避债务期间被公安机关抓捕归案。

一、“低吸高贷”行为的特点和社会危害

（一）低吸高贷”的行为特点

刘某这种“低吸高贷”行为主要表现出如下几个特征：1.以营利为目的。此类行为的行为人并不是为了将资金占为己有，而是为了利用资金的流通性谋求经济利益，即俗称的“钱生钱”；2.承诺高额回报。行为人在向亲友筹集资金时一般都许以高额利息回报。其所承诺的利率一般都是法定银行利率的3-10倍，甚至更高；3.资金吸收对象的局限性。此类行为中，行为人一般是面向亲属、同学、战友、同事、邻居、朋友等自己熟识的人，利用他们对自己的信任来吸纳资金。在吸纳资金的过程中，行为人一般是自己亲自出面或者利用口口相传的方式扩大筹集面，并没有在不特定的社会公众中宣传推广；4.以转手借出为手段。行为人在筹集到资金后并非利用资金购买理财产品或者直接用于实体化经营，而是简单的以更高的利率转借他人。为了保障盈利的稳妥，行为人一般在借款之前便以联系好资金的承接人。5.吸收资金的高额度、高频次。一般情况下，行为人为了获取更高的利润，其会想方设法地增加资金的流通量和流通次数，由此便产生一种模式化、经营化的倾向。

（二）“低吸高贷”的社会危害

首先，“低吸高贷”行为破坏了我国金融管理秩序，影响了国家对金融秩序的宏观监管。其次，“低吸高贷”行为危害了存款人的利益。“低吸高贷”行为导致存款人的资金为第三人所利用，因为不是行为人直接控制、使用资金，就使得资金安全处于一种不确定的状态，从而损害了存款人的利益。

二、“低吸高贷”行为性质争议

（一）“低吸高贷”行为的一般违法性

国务院于1998年7月13日颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。这一规定说明法律明确禁止公民和其他组织未经批准，擅自设立金融机构或者从事金融业务活动。“低吸高贷”行为中，行为人向社会特定对象以较低利息吸收存款，再向特定对象高息放贷，支付利息的数额会根据利率和本金的变化进行调整，这就与银行利用资金的融通功能，吸收并发放贷款进行货币经营的业务具有同一属性，是一种金融活动，是为国家金融管理制度所禁止的。

（二）“低吸高贷”行为涉及的罪名辨析

从表面上看“低吸高贷”的行为模式，主要涉及以下几个罪名：高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪和非法经营罪。

1.明确不构成的犯罪。从形式上看，行为人的行为因为存在一定的欺骗性（如其隐瞒资金的转贷去向或谎称自己会理财、自家买卖需要资金等情况），就涉及到以欺诈为手段的集资诈骗罪和合同诈骗罪。但行为人主要是为了赚取利息差，且没有将吸收的存款用于挥霍和不法行为，并非以非法占有为目的，故可排除上述两类犯罪；因具有“转贷牟利”的特点，又涉及高利转贷罪，但套取的资金系个人所有，非金融机构资金，所以也不构成高利转贷罪。

2.是否构成非法经营罪存在争议。在此类案件中，行为人一方面以低利率借入，另一方面以高利率贷出，并约定根据利率和本金的变化调整支付借款人利息，通过利息差的形式牟利，具有银行业利用货币流通性进行货币经营的特点。所以，对于此类行为的争议主要集中在是否构成非法经营罪。

一种观点认为不构成非法经营罪。持此观点的人要求坚持严格的罪刑法定。从法律条文来看，我国《刑法》第225条对非法经营罪规定了四种情形：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。此外，通过司法解释对第225条进行补充规定，并明确以非法经营罪进行追诉的有非法经营外汇；非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务；擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务营利活动；非法生产、销售“瘦肉精”；非法生产、储运、销售食盐；哄抬物价、囤积居奇；擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营；擅自发行、销售彩票；非法代理买卖非上市公司股票；利用POS机非法套现；未经许可生产、批发、零售烟草制品；传销和变相传销等行为。由此可见，以牟利为目的的“低吸高贷”行为不符合上述任何一种情形。而能否适用《刑法》225条第（4）项的“兜底条款”，持否定观点的人认为应当由最高人民法院以司法解释的方式进行明确规定，只要不属于目前已经有明确司法解释的，都不能认定为非法经营罪。

另一种观点认为应当按非法经营罪处理。此类观点认为，市场实践中在利润的驱动下各类经营行为花样翻新，刑法立法的滞后性导致很难穷尽所有的不法经营行为。《刑法》225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”设定的目的就是为了应对复杂多样的市场状况，加大对破坏社会主义市场经济秩序行为的处罚力度。以牟利为目的的“低吸高贷”行为虽然没有被明文列入非法经营罪范畴，但实际上是一种货币经营的行为，对货币流动秩序造成了破坏，故应按非法经营罪处理。

笔者注意到，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中第3条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第（4）的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第（4）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。可见，并非只有司法解释明确罗列出来的行为才可能被科以非法经营罪，在这个问题上最高人民法院通过通知的形式明确了自身的解释权，以牟利为目的的“低吸高贷”行为还是存在构成非法经营罪的可能。但最终是否能以犯罪处理，则需要对个案进行具体分析，并向最高人民法院请示后才能确定。

三、“低吸高贷”行为构成非法吸收公众存款罪

（一）非法吸收公众存款罪的概念及犯罪构成

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

非法吸收公众存款罪的客观行为有两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。在主观形态方面，非法吸收公众存款罪表现为故意，即明知自己的行为未经主管机关批准，仍向社会公众吸收资金，并承诺还本付息。

（二）“低吸高贷”行为的入罪条件

1.“低吸高贷”行为的刑事违法性。“低吸高贷”行为的刑事违法性主要体现在“公开宣传性”和“公众性”两个方面。

（1）公开宣传性。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条的规定，公开宣传是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）对“向社会公开宣传”的认定问题做出了进一步明确，规定“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。在本案中，刘某虽然没有通过媒体、传单等常规意义上的途径进行信息传播，但刘某对于其亲友通过“口口相传”的形式让集资信息在社会上传播的行为是明知的，而且希望或者放任这种情形的发生。可见，刘某对集资信息在社会上广为传播，为不特定对象所知悉的主观意图是明显的，符合公开宣传的特点。

（2）公众性。根据《解释》的规定，向社会公众吸收资金是指向社会公众及社会不特定对象吸收资金。同时《意见》明确规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的均视为向社会公众吸收资金。在本案中，刘某在吸收资金的过程中并没有具体而明确的对象指向，而且通过亲友“口口相传”的方式扩大集资人群。值得注意的是，在刘某非法吸收公众存款的案件中，有部分存款人系通过刘某的集资行为结识的，并不是普通意义上的朋友关系，可见刘某的非法吸收公众存款的行为并不是面向特定的亲友，符合公众性的特点。

2.“低吸高贷”行为的入罪条件。现实生活中，“低吸高贷”一般是基于公平、自愿的原则建立在熟人之间的民事法律关系。基于行为人的个人信用，资金流转一般也比较顺畅，本息的支付也比较守约，即使短时间的本金支付存在拖延的问题，一般也为出借人所认可，所以对于这种情况即使行为人依靠“货币经营”牟取了高额利润，即便对金融秩序造成一定的冲击，但在“松绑民间资本”的经济背景下，笔者认为一般不宜以犯罪处理。

为了维护司法的公正性，保证打击犯罪的准确性，必须严格把握“低吸高贷”行为社会危害性标准。笔者认为，“低吸高贷”行为的危害的严重性可以从吸收存款的数额、范围及造成的损失三个方面考量。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上（包含本数，下同），单位非法吸收或变相吸收公众存款数额在100万元以上；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30户以上，单位非法吸收或变相吸收公众存款对象150户以上的；

（3）个人非法吸收或变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失10万元以上，单位非法吸收或变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失50万元以上的。

结合本案案例可知，刘某无论在吸收公众存款的数额上还是给存款人造成的损失方面都已经达到立案追诉标准。再结合刘某吸收公众存款的公开性和公众性特点，刘某的行为构成非法吸收公众存款罪确定无疑。