善恶之间：道德法律化的现实与法律道德化的理想及其相互矫正

陈波　王海立

摘要：人类怎样至善？又怎样除恶？这既是一个目的问题，也是一个手段问题。为了规范人类社会本身，人类发明了道德和法律两种利器，其目的就是为了在善恶之间寻找平衡。善恶是人性的一体两面。法律道德化与道德法律化只是呈现在人类面前的理想与现实的镜像化。

关键词：善恶；道德法律化；法律道德化

中图分类号：B82-051

文献标识码：A

文章编号：1003-854X（2015）02-0047-05

一般而言，合于理的叫做善，乖于理的叫做恶。善恶也就是是非曲直，法律与道德皆是对是非的评判，曲直的评价。时代不同，法律与道德的表现形式、具体内容以及调整的范围和实施的手段也有差异，但本质应趋于一致，即驱使人类本身能管控邪恶，使人性的光辉能日臻至善。无论是除恶，还是迁善，对人类来讲都是一个极其漫长的过程，法律与道德作为管控和调节社会的两种利器在有阶级社会以来就普遍存在，其应用到国家的管理中就体现为法治与德治。因此，法律的道德化理想与道德的法律化现实就纠结成为一对是非难断，曲直难辨的矛盾。

一、相互矫正：在善恶之间不停拷问人性本身

人类本身即是一个矛盾统一体，善恶并存，且永远无法彼此克服，人类离开了恶，无法前行，会缺乏持续永恒的动力；离开了善，找不到方向，会缺失清晰的终极目标。现代社会性道德的“善恶”基本上是一种公共理性，常常不能满足人们对人生意义、生活价值的追求。在物质方面（如饥饿、战争、疾疫等）的恶大体消除之后，对于什么是善？什么是恶？人们有着不同的理解和回答。学术界普遍认为必须有一套独立发展起来的、用以衡量现存社会秩序道德合法性的规范性原则，比如康德的道德绝对命令、洛克的社会契约论、罗尔斯的“无知之幕”等等。所有的这些理论都是想用一种理想式的规范或证明方式来为不正义的社会现实提供一种标准。这一套理论反证了恶的现实存在。要克服善恶这对矛盾体，唯一可行的方法即通过善恶进行相互矫正，具体来讲，通过道德和法律的手段使矛盾双方相互转化，并力求使这种转化的过程与人类文明演进的路径大体一致与吻合，以达到加速人类文明演进的目的。

人类社会早期发展阶段，作为特定的社会共同体日常生活中的行为准则，法律和道德有着共同的起源。自从有了阶级与国家之后，统治阶级便通过法律和道德来调节和规范人们的言行。合理的法律和道德能把人的动物性原始本能规范在一定的理性范围之内，也就是说既在一定程度上满足人的动物性，又不至于使其言行泛滥乃至危害绝大多数人的利益。如果法律和道德利用制度和技术的利器过分地束缚人的原始本能，即动物性，久而久之，当人的承受能力到达极限时，就必然会引起大的社会动乱。当我们把研究的视角对准了人类自身并审视时，“人是什么？人性是什么？”的问题就凸显出来了。古今中外的先哲们在深入研究人类社会的过程中形成了自己关于这一问题的见解，于是就产生了许许多多的人性观。这些人性观大致可分为四种：性善论、性恶论、有善有恶论、无善无恶论。由此可见，善与恶是评价人性的根本尺度。这一尺度贯穿于人们的日常生活之中，诸如如何对待生命、他人、痛苦、恐惧、尊严、成就等等，都能体现一个社会、一个国家在善恶问题上的普遍价值观念。

战国时期的孟子主张“性善论”，他认为人生来就具有天赋的“善端”，具有一种先验的道德观念的萌芽，这是人异于禽兽、高于禽兽的本质的特征。所以他说：“人性之善也，犹水之就下也。”（《孟子·告子上》）孟子的性善论代表了儒家的正统思想，传播之广，影响之深，以至宋代启蒙读物《三字经》开篇就云：“人之初，性本善。”西方秉持这种观点的代表有古希腊的斯多葛学派和法国哲学家卢梭。斯多葛学派认为人虽然有自利要求，但人是有理性的，且能把自身利益与他人利益按照理性的原则进行协调。从而达到折中、平衡与和谐。18世纪法国思想家卢梭则认为人性原本都是善的，原始社会的人都是生活在自由平等之中，快乐、天真而自由。只不过由于历史发展与社会制度的变迁人性才变恶。

“性恶论”的代表者是战国中期人荀子，他认为每个人生来都有欲望追求，这是性中自有，这种对物质利益的追求就决定了人的性恶，但后天教育可以使人性由恶变善。所以他说：“人之性恶，其善者伪也。”（《荀子·性恶篇》）西方持这种观点的代表人物有奥古斯丁、马基雅弗利、霍布士、叔本华等人。基督教的原罪说就是一种典型的性恶论。它认为人类的祖先亚当和夏娃因违背了上帝的意愿犯了“原罪”，所以亚当和夏娃的子孙们，自从来到这个世界即负有深重的罪恶——“原罪”。

“有善有恶论”的代表是战国初期人世硕，此人主张人具有“善”和“恶”这两种不同的自然属性，这两种属性是先天具有的，与生俱来的，如果要保持和发扬这种先天的本性，则在于养。后天养之善性，则是善性不断增长；养之恶性，则是恶性不断增长。西方持这种观点的代表人物有柏拉图、亚里士多德、康德等人。柏拉图认为人有欲望、意志和理性。当理性能驾驭欲望和意志时，就能获得善。反之，就是恶。亚里士多德也认为人有理性和情欲。人生的目的则在于用理性节制情欲，使之维持一个合理的状态，恰到好处，这样才能获得人生的幸福。康德则认为人都有两个我，一个是“实我”，一个是“真我”。“真我”是理性控制的我，“实我”是情感主导的我，“真我”因为善性的约束而高于恶性欲望的“实我”。

“无善无恶论”的代表是战国中期人告子（告不害）。他认为人性本无善恶，善与恶是社会环境造成的。所以他说：“性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方则西流。人性之无分于善不善，犹水之无分于东西也。”（《孟子·告子上》）西方持这种观点的代表人物首推英国近代思想家洛克。洛克认为人之初始，人心都是空如白纸的，根本不存在善与恶的问题。善与恶的心理观念和道德品质，都是后天的环境造成的，尤其是教育因素造成的。此外，美国哲学家杜威，同样也是性无善恶论者。杜威站在实用主义的立场上，认为善绝不是什么玄而又玄的东西，它仅是能满足人们的需要的事物而已，是相对的价值判断。而人性都有发展成善的可能性，只要有适当的教育，人是能养成善良的品性的。

人性的厘清与澄明乃社会最大的问题，即人与人的边界、公与私的边界问题，往更深层上讲，就是善恶的边界问题，任何道德和法律都不可能单独解决此问题。法律侧重从规则，道德侧重从价值来规范人性本身，其功能都是要达到除恶扬善的目的。斯密的《道德情操论》认为，人性的自私自爱（恶）并不排斥他爱（或爱他）的同情。人们基于自私自爱而追求财富与物质利益，每个人在经济行动中计算利害得失，权衡利弊，有关经济的法则与秩序就是在此前提下建立起来的，这是国民经济学的基本原则。而与此同时，人的社会行动又必定是在恶的基础上恰当地处理与他人的关系，处理过程中必定要体现出一种“推己及人”的同情。“推己及人”的同情，就是善。人性中的善与恶，共同存在、相互矫正。善指明方向、规范行为、抑制冲动、修正路线；恶鼓动风帆、激发情感、激励冒险、为所欲为。从历史上看，如果执其一端，则导致灾难和动荡。例如，秦始皇统一中国、完成霸业后，一方面制定更加严苛的法律来控制人们的行为，另一方面采取“焚书坑儒”的暴行控制人们的思想，以此来禁绝人们的言行自由，意图通过这样的方式使他创立的霸业传给子子孙孙，但转瞬间，万世基业便断送在残暴的秦二世手里。又如，在西欧进入黑暗的中世纪后，罗马教皇为了维护神权，强行推行愚昧主义、禁欲主义，教会统治非常严厉。教士主张禁欲，要求人们将一切献给上帝，死后才能上天堂。“在使徒时代，教会无疑被想象为纯粹由富有灵性经验的基督教徒组成。……基督教以一种新信仰出现，那些加入教会的人是出于个人信仰，为此付出很大牺牲。”在中世纪，欧洲禁止洗浴竟然长达1000余年，他们认为肉体的清洁就是对灵魂的亵渎。而修道院中的大多数僧侣们则从最初的禁欲主义走向了恣肆妄为的纵欲主义。而且由于这种纵欲主义采取了一种道貌岸然的虚伪形式，所以愈益令人作呕。中世纪虚伪的道德披上了宗教的外衣使其发展裹足不前。这就过分地扼杀了人的本能与天性，直至文艺复兴出现，资产阶级以人权为武器向神权进行宣战，才将人的肉体和精神从禁锢中解放出来。

综上所述，古往今来，关于人性善恶的讨论太多，无论是中国还是西方的思想家都集中在要么善要么恶的循环讨论中，在扬善与除恶的目的与手段的纠结中，而对于善恶并存的人性矛盾统一体以及二者相互矫正的路径却有所疏忽。

二、工具理性：在恶的存在中认可道德法律化的现实

再美好的人类愿景，再完美的设计，再崇高的目标，都要靠人类自身的社会实践去完成，历史和现实都证明，人性恶的功能与作用就在于使人类偏离自己确定的终极目标，理性设计出来的完善的社会制度，却要靠非理性的人去实施，其效果必定是不完善和有缺陷的。正如斯密所言：“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠夫、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自己的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他人利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”斯密并没有因为人的普遍利己心而产生霍布斯式的“人待人如豺狼”的推论，而是退入了曼德维尔式的“蜜蜂寓言”：私人的“恶”可以产生公共的善。在人性恶的大前提下，法治对于人性恶的方面做了许多预防和遏制，从而在人性善的方面没有保证的时候，起码能遏制恶的方面。因此，仅靠道德治国乃一厢情愿，必须依赖法治。方能体现良好的效果。道德并不神秘。善恶并存乃必然。道德的内容和善恶的标准来源于人和人类的生物学和社会学特征，因此它是伴随着社会本身的变化而变化的。人类社会希冀通过道德化的生活达到至善的境界，而事实证明道德的作用是有局限性的，局限性主要在于缺乏强制性，即“强制力度”的问题，而且多数人只是被动地接受了一些道德教条，既没有理解也没有变成行动。从维护和保障社会稳定的角度来讲，法律甚至比道德更重要。因为现实社会还存在许多丑恶的现象，道德的作用常常是有心无力。另外，人们所处的社会地位、所接受的教育程度、所掌握的知识和技能，以及个人的遗传天赋、聪明才智等等在事实上存在着不平等。因此，单纯依靠道德是难以达到很好地维护社会秩序、实现社会文明的目标的。

道德的健全离不开法律。犹如善离不开恶，离开了恶，善将不存在。以法律的形式将道德基础、原则和要求确认下来，一是对恶的行为进行规范，对违法犯罪的行为予以打击：二是对善的行为进行激励，对合法行为、对社会有贡献行为给予褒奖，唯其如此，才能扶正压邪。亚里士多德曾在《政治学》中说，法律是没有感情的智慧。法律主导的社会，把人隔离成自由而孤独的个体，这是人类必须付出的代价。人类法治史表明，没有道德的法治必然沦为政治权力的奴隶，而没有法治的道德，道德自身也维持不了多久。因此，法的制定和实施对道德内化为人的行为准则具有十分重要的作用。一方面，法律要以国家意志的形式。把有利于统治阶级的价值转化为全体社会成员都必须遵守的行为规则，并以国家强制力保障它的实施；另一方面，法律通过对违法行为的制裁，对合法行为的保护及对高尚行为的支持和奖励，可以有效地培养和巩固良好的道德观念和道德情操。“法律和道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是，存在着一个具有实质性的法律规范性制度，其目的是保证和加强对道德规范的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”对社会而言就是如何将公民道德法律化。作为立法者首先应考虑如何借助于立法程序，以法律的、国家意志的形式将公民道德的理念和规范或原则表现出来，并使之尽可能的规范化、制度化。

现代社会，善与恶评判的价值边界经常发生重叠，正因为如此，就需要厘清二者的边界以达到澄明之境，这就产生了所谓“法律的道德化”与“道德的法律化”问题。首先是法律与道德的一致性如何体现在二者的价值结合点上，即公序良俗、诚实信用、权力不得滥用等原则上。一些道德原则，随社会的发展逐渐凸现其价值，当其被认为对社会非常重要而却有被经常违反的危险时。立法者就有必要将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德且需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。

对道德法律化，边沁从功利主义出发，主张把功利原则贯穿于立法、执法、守法等方面，而“趋乐避苦”是功利原则的实质，因此符合这一原则就是善法，不符合就是恶法。“私人伦理以幸福为本身目的，立法也不可能有任何别的目的。私人伦理关系到每个成员，即关系到所能设想的任何共同体内每个成员的幸福及其行为。”将人类的理想、原则、规范铸为法律的过程，其实就是善法由此产生并存在的过程。

道德的法律化，首先侧重于立法过程。扬善更需要通过除恶来实现。立法者将人类普遍遵守的道德规范借助于立法程序以国家意志的形式表现出来，使之规范化、制度化，并能实施。道德法律化在立法过程中主要有以下三种方式：一是立法将一定的道德规范直接上升为具有强制力的法律规范，即通过禁止性、义务性的法律规范直接反映的道德规范。二是立法规定法律主体必须遵守一般的道德规范（主要是社会公德）的原则，使一般的道德规范成为具有基于法律属性或法律效力的法律原则。例如现代民商法中关于进行民事活动应遵守诚实信用、尊重社会公德、遵守职业道德的原则规定。三是立法规定通用性道德规范，使其成为国家立法的有效补充。例如我国民事司法实践中不乏依习惯或道德规范认定特定行为合法与否的做法。其次，道德的法律化也体现在司法过程中。比如司法过程中在法律事实比较清楚。适用的法律也很明显的时候，法官可以拥有一定的自由裁量权，尽量使社会公平得到最大限度的实现，使受害者的损失尽量得到弥补，重新恢复被破坏的平衡和社会秩序。最后，道德法律化也体现在执法过程中。例如，相关法律规定在判决生效后，由于当事人经济确有困难而导致判决不能执行，或部分不能执行的可以暂缓执行或是减免执行。比如民事赔偿案件中，经当事人申请，法院确认当事人经济确有困难，无法完全按判决赔偿或是部分赔偿，法官可以酌情减免赔偿，实事求是地按实际情况更改执行，这样既能维护判决的权威性，避免判决不能执行损害判决的严肃性，同时又能结合实情况，照顾到当事人的现实经济能力，使双方利益均衡。另外，我国刑罚中有关死刑的相关规定同样也体现了道德的法律化。比如死刑不能适用于孕妇和未成年人，这是我国对适用死刑这一最严厉刑法的限制，也体现了最起码的人道主义精神，是道德法律化在法律执行过程中的最好证明。因此，可以将社会公德中存在的一些具有普遍性的问题通过制定法律予以解决。西方一些国家法治方面的实践，对我们如何去实施道德法律化是很有启发作用的，例如西方国家的刑法典把可行的见义勇为、扶危济困之类的道德规范写进了法律中。实际上，在公民道德方面我们国家的法律也有一些相应的规定，如：《刑法》也将维护社会公德作为自己的任务之一；《治安管理处罚条例》规定了9种违反社会公德的行为；《民法通则》第7条对公民从事民事活动提出了应当尊重社会公德、不损害社会公共利益的要求；《合同法》第7条中所规定的“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”等等，这些都在一定程度上促进了我国社会的“至善”或“善治”。

三、价值理性：在善的追寻中实现法律道德化的理想

人类为了脱离自然状态，放纵人性中的恶，并为自己创造了权力和金钱这两个非人性的怪物。从而使自己不仅是自然性动物，更进一步成了社会性动物。权力和金钱本是人类的身外之物，但几千年来，它却成为人类社会演进与发展的推手。恶成为了人类的精神枷锁，为了破除枷锁，就需要集体扬善，而任何一个社会的现实需要是维持社会稳定，因此，扬善一方面需要弘扬人性中对终极目标的追寻，另一方面，扬善即是除恶，即提防出现和及时制止对人的权利的侵犯。那么这个社会道德的基本要求就是：宣传和培养人们尊重他人权利的习惯：提醒人们时刻警惕自己的权利可能被侵犯（由当事人做出反应才是最及时最有效的）；以及一旦这种侵犯发生，最好凭借舆论的压力和其他人或团体的支持，就能制止侵犯行为，至少减缓侵犯，如果事事都要诉诸法律，显然对谁都不堪重负，效果也不佳；权利纠纷的当事各方最好能以建设性的态度，通过协商谈判自行解决纠纷，相应的道德则需要鼓励这种理解和协调，而非简单地判决对错，否则只会加剧对立和冲突。在人性本善的假设下，社会对个人道德教化的重视往往高于社会制度的构建，并把社会的长治久安寄托于个人修养。而对于善的过度迷恋，却常常加剧了恶的放纵。因此对善的追求必须是在对恶的预防和惩戒的过程中进行。

法律的道德化，即以德入法，把善的精神和内容引入立法者所指定的去处，从而赋予法律丰富的伦理底蕴。在这个意义上道德才是最高的法律。法律道德化主要侧重于守法过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。法律可以创设特定的义务。却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律是没有意义的，它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是善的，道德理念的法律必须完成道德化的回归与从强制到自觉的历史转变。才能实现由应然的法治理想向实然的理想法治的转换。法律的道德化过程其实也是一个文明社会重新审视法律的道德性与道德性的法律的过程。首先，从法律的价值基础考察，道德观始终贯穿法律过程的全部，法律自身内含着人类的善与恶。西塞罗认为，人定法是有善恶之分的。“假如一群蠢人的意见和投票足以胜过事物本身的性质，那么为什么他们不能决定这些事物中本身是邪恶的东西被当作善的和有利的呢”？邪恶的法律终究不会因其法律的形式变成善良的，人定法只有服从自然法才是有权威的、能让人们遵守的法律。西塞罗摈弃了之前的自然法思想家“浪漫”的纯粹理论。充分与现实相结合，把自然法发展为批判现实的工具。其次，从法的精神角度考察，法的精神其实就是正义的道德精神。最后，从法律的制定和实施角度看，立法是社会权利义务资源的优化配置活动，如何使社会资源合理有序地配置，立法者遵循的基本原则就是公平与正义原则，如果舍弃了这一原则，任何立法都是有违人类的普世价值的。立法者借助于立法实现道德的法律化，从而将统治阶级的道德标准、道德理想渗透于立法之中，以此获得全体社会成员的共同遵守，并由此演化为一种社会的共同道德理想。比如，公共交通规则是国家立法者以社会公共交通安全为目的而制定的，它不属于原始的社会传统道德的范畴，但因为交通规则受到法律的肯定，以法律为后盾强制社会成员服从遵守。久而久之遵守公共交通规则就发展为一种社会公共道德，内化为社会成员内心的强制性义务，即法律内化为人们内心的道德标准，遵守法律与否已成为衡量公民道德的一个最低标准。许多行为规范随着社会的发展而逐渐退出法律领域、重返道德世界，这也是人类法律发展史上的一大景观，在现代文明社会里，这种趋向日益彰显。遵循法治原则，建立法治国家，必须完成法律道德化的历史过程。如果服从法律仅仅是暴力下的被屈服而已，而不是道德上必须做正当事情的内在要求，即法律是人“不得不”而不是“自觉”遵守的时候，法律——不论其价值有多大、效用有多高——终将成为纸上的文字游戏，守法精神则蜕化为避法精神，理想的法治社会就会成为法治社会的理想，建立法治国家也将成为一句美丽的空话。

在一个法治国家，任何一种法律体系的建立，都离不开一定的道德基础，法律必须具备一定的道德基础和道德目的，即必须获得全社会道德的支持与支撑，缺乏道德支持与支撑的法律就与社会价值相冲突，就必然会遭到人们的普遍反对，因为与人性相违背，就会丧失其存在的现实意义，最终就会成为一纸空文。世界各国法律及其发展的历史与实践都表明，法律无不包含道德的内容，许多道德观念与原则往往渗透到法律中去。法律天生就应该体现公平、平等、自由、诚实信用等道德价值观，这已被国际社会所普遍承认与信奉，而且能否制定出体现这些价值观的法律制度，是表明一国法律的良劣、善恶的标志。美好的世界，幸福的生活，注定是在人性的善恶之间追逐，必定是在道德的法律化现实与法律的道德化理想的冲突之间徐徐展开，最终实现“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。

（责任编辑 胡静）