认真对待德性：自由心证的法理学再探讨

内容摘要 作为法理学核心概念的“自由心证”，事实上已经被吸纳入我国当下的司法实践中，并且构成了我国司法建设的关键点。因此亟待解决的问题是：法官根据自身对证据之判断所形成的内心确信而对案件进行判定，其法理上的正当性何在？如何避免因“自由心证”而可能弥漫的司法腐败？关于“自由心证”问题，学界目前已存在着德沃金与波斯纳的激烈对垒;然而，在这两者之外引入近年来兴起的德性法理学，才有可能实质性处理自由心证的正当性问题。德性法理学以司法德性作为法官司法实践的规范性要求，在学理层面尚涉及到无争议的司法德性与争议性的司法德性两种状况。对于我国的司法建设，儒家德性能够成为一个很有效的思想资源。为此我们有必要在当下司法实践中重新激活四个古典概念：礼、正名、义、仁。

关 键 词 自由心证 德性法理学 司法德性 实践智慧 儒家德性

作 者 吴冠军，华东师范大学政治学系教授、博士生导师。（上海 200241）

基金项目 上海市浦江人才项目“‘后结构主义之后的政治哲学”（12PJC036）

自由心证的实践性症结

法学界所讨论的“自由心证”，关涉司法判断力，具体指的是法官通过对证据的审查判断形成内心确信，进而据此来认定案件事实。从历史经验角度而言，这个现象始终很显著地在司法实践中存在，即使在自由心证制度得到确立之前，在法定证据无法证实的灰色地带，法官会根据现有证据对该灰色地带做一个倾向性的内心判断。当代法学界关于自由心证的讨论，应是肇始于著名法学家德沃金1963年的著名文章《司法判断力》①。这场持续几十年的法学大讨论，根据霍夫迈斯特的总结，涵盖以下三个层面：（1）事实层面，有没有法官必须运用自由心证的案例？（2）规范层面，法官是否应当得到授权或被允许去运用自由心证？（3）制度层面，法官如何来看待他们的工作或他们制度性的角色？[1]

这场意义深远的大讨论，尽管将自由心证问题重新置入法理学的核心，但仍然有很大缺失。构成对自由心证另一层学理挑战的，还有第四个层面，笔者称之为“实践层面”。它涉及到的问题是：法官需要具备怎样的素质和能力，才能处理好自由心证的工作？才能使自由心证的运用具有法理学上的正当性？相对于其他三个层面的问题，应对自由心证的实践层面问题，对于当下中国的法治建设更为迫切。我们知道，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”通常认为，该司法解释的颁布（《若干规定》于2002年4月1日起施行），是我国司法界正式认可和采纳自由心证制度的标志。② 虽然在刑事法律中自由心证尚未有明确的表述，但是法官在实际工作中对案件中存在的灰色地带，基本上是采取根据自己内心的倾向来进行判断的方式。这就使得，法官的“自由判断”实践如何才能形成法理上的正当性，成为亟需解决的理论问题。

既然自由心证强调法官针对证据证明力评判上的自由（即证据证明力的评判被完全赋予法官、其心中对被告人有罪达到了“内心确信”就可以作出有罪判决），那么问题是：法官的判断是否可靠？我们如何来信任法官的能力？当事人将他们之间关于事实的争议提交到法官面前，由法官来自由评判案件事实及相关证据，这本身即是对法官个人素质的信任——信任法官在道德上的优越，信任法官能够坚持规则。然而，自由心证所要求的法官素质，如何来得到确保呢？即使法官具有判断的能力，但法官也是社会场域中的行动者，他们一样面临腐败的可能。刚落幕的中国共产党十八届四中全会已将依法治国作为核心议题，故此，在司法实践上，我们必须直面如何有效应对司法腐败这个问题：法官的能力问题与腐败问题，便是自由心证在实践层面所遭遇的根本问题。③

正是在这个司法建设的实践性背景下，我们有必要引入新的学理资源，对自由心证进行理论上的一个重构，从而有效地将法官的“自由判断”确立在法理正当性的基石上。在我看来，索伦近20年所经营的德性法理学，为我们重构自由心证理论提供了一个学理资源。④ 最近30多年，西方政治哲学界、道德哲学界掀起了一个被称作“美德的转向”的学术潮流，而德性法理学，就是这个学术转向进入法学界的一个发展物——它关注于人的卓越或者说德性，拒绝以权利和效率为本位。

在西方，规范性法律理论一直为两个敌对阵营所统治。一个阵营由德沃金所代表，这个阵营关注权利，我们可以称之为“道义论者”。他们相信法律的任务就是保护权利，因此法律权利必须映射（或者至少接近）道德权利。而另一个阵营以法官波斯纳为领袖，关注法律规则的成本和收益，我们可以称其为“结果论者”。在过去的50年间，在法律疆域中的每一块土地上，这两个阵营之间的征战连年不断。尽管双方都宣称他们获得了胜利，但实际情况更接近于平局——无论哪一方都无法给对方致命一击。而索伦声称，德性法理學是同时对两者进行挑战的替代性方案，它提供出一个新的（同时也是古老的）看待这些规范法律理论中根本问题的视角。

顾名思义，德性法理学就是以“德性”（virtue）为中心的法学理论。“virtue”一词来自于拉丁文“virtu”，而这个拉丁文词汇又来自于希腊语“arête”。在现代英语中，“virtue”这个词的含义并非清晰明了。这个词可以指“优点”或者“好的特征”，又可以被理解为“贞操”。在德性法理学中，这个词是在哲学的意义上被理解：德性是指“人的卓越”，即，使人成为“好人”或者“卓越的人”的属性或者特点。“德性”的哲学意义扎根于西方古典哲学传统之中，我们可以在古希腊哲学家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的作品中发现它。亚里士多德认为德性包括了勇敢、实践智慧和正义等品质。[2]

为什么法律会与德性相干呢？那是因为：法律系统，无法构成一个“自治的”的系统。没有任何一个由诸法条构成的抽象系统——一个拉康所说的“符号性的矩阵”——能够做到去预先“框定”日常世界的所有实践性状况。这个状况，便直接使得法官的个人判断，成为一个在司法操作实践中实际上始终扮演着重要角色的关键性要素。然而，恰恰是法官所承担的这种个人的司法判断，成为了现代社会司法腐败之肇生的一个结构性源头。德性，正是在这个意义上，须在司法操作中扮演起一种根本性的作用。⑤ 刚刚出台（2015年1月30日发布、2015年2月4日起执行）的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其中第105条较之《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条，删去了“遵循法官职业道德”，并把该条之主语从“审判人员”转为“人民法院”。这可以看作对司法操作中法官之“自由判断”问题的一个回避（至少是一个“修辞性”回避）。然而问题恰恰在于：“人民法院”在具体司法实践中无法直接作为司法判断的主体出场，只能是由“审判人员”（法官）来作为判断的主体。回避“法官职业道德”问题，并无助于应对司法实践中可能出现的司法腐败现象，相反只能使该现象的一个主要结构性源头被遮盖。

在《德性法理学：一个以德性为中心的审判理论》这篇重要论文中，索伦指出法官的无能与腐败，是当下司法制度中的主要缺陷。因此，必须在司法领域引入德性的概念，召唤一种“具有德性的司法判断”。这就需要法官具有作为实践智慧的司法智慧。[3]尽管索伦没有直接处理自由心证的问题，但这恰恰是自由心证在实践层面所遭遇的最大问题。法官需要具备诸种司法德性，来保证其主观判断的法理正当性。

无争议的司法德性

从德性法理学角度出发我们就可以看到，自由心证要求法官的卓越，要求司法德性。然而，对于哪些个人品质能够在好的判决中起作用，人们并无一致的看法。索伦将司法德性分为“我们都能同意的司法德性”和“存在争议的司法德性”⑥ 两种。[4] 为什么我们首先需要确定能够被社会大众一致接受的司法德性？索伦以美国现状为例。从索尼娅·索托马约尔被提名并且最终当选美国最高法院法官这件事可以看出，法官的遴选越来越受制于政客在关键问题上的偏好，因此政治意识形态也就在法官遴选中扮演着举足轻重的角色，这是一个很糟糕的状况。实践中的这些不同意见，同样也反映在法律理论上。法学家们对好判决的判断标准各执一词，我们不得不尝试找出那些能获得广泛认同的司法卓越品质。所以首先我们需要确立起无争议的司法德性。

在这个语境里面，“无争议”意味着这些德性都是建立在不具有争议性的基础之上，这些基础来自于人们广为接受的关于人性和社会现实的信念。其中的“德性”，乃是指心智或者意志所具有的倾向性品质，这些品质是人的卓越的构成部分。而“司法德性”，则包含了与裁判相关的一般的人类德性，以及与法官这个特殊社会角色相关的特殊德性。索伦以“司法廉洁”与“司法冷静”作为无争议德性的例子。“腐败”可能是具有普遍认同的司法恶习之一。出卖自己的司法判断权以谋取私利的法官，不但是道德上的卑污，而且会败坏法律的实质目标，因为腐败的法官做出来的判决，在法律上大多是错误的。除此之外，腐败的法官做出来的判决，还会损害法治的建设性价值和法律判决的一致性，并且由此损害公众对法律的尊重和法律正当性的公共接受。

索伦强调：即使那些最激进的法官遴选政治意识形态论者，也会接受这个结论，即司法腐败是一种恶习。当然，也有可能某些法官以整体地偏向某一特定政治意识形态或为某一特定政党谋取利益的方式，来接受贿赂或者政治好处。但是即使那些支持基于政治意识形态做出判决的铁杆支持者们，也不会认为一个“做出了正确的判决”的腐败法官还算是一个好法官。为什么会这样？索伦给出了两个理由。首先，腐败的法官根本不能算作他们意识形态上的同盟，因为他们的判决是用来交易的，只要意识形态对立双方中的任意一方给出一个更好的条件或者更具有吸引力的贿赂，他们就会被那一方劝诱。其次，腐败总是有被曝光的危险，当腐败被曝光的时候，一个有利于其中一方的判决可能实际上只有负面的影响，使得该意识形态被“去正当化”。当然，这两个理由还可以被另一个原则性的理由所补充——腐败的判决在道德上是错误的。判决意识形态论的支持者没有任何理由不从道德的角度考虑这个问题。尽管索伦讨论的是西方现代社会政党政治的情况，然而司法腐败同样是我们社会主义法治建设要坚决杜绝的一个基本共识。

如果我们接受司法腐败是一种恶习的结论，那么与此相应的德性又是什么？这个问题有点复杂，因为导致腐败的性格缺陷有很多种。其中一种性格缺陷就是贪婪。贪婪可能是腐败的深层次原因——如果一个法官所欲求的比他/她应得的份额更多，就会促使他/她收受贿赂。所有的人都有可能犯下这个错误，即把财富（只是一种手段）当作最终目标（某物因其自身而值得被追求）。有些法官可能会愤愤不平于其收入和律师的巨大差别，法官的收入可能仅仅是提供私人法律业务的律师的一个零头，而后者却远没有他们有才干。

为了确定廉洁是一种不具争议性的司法德性，我们不必找出每一种可能导致腐败的恶习。在索伦看来，以下命题不具争议性：“法官应当具有抵抗将会导致腐败的诱惑的性情倾向。”我们可以把这种性情倾向称作“廉洁的司法德性”，即便在社会中廉洁这种德性包含了很多其他类型的特殊德性——它们和特定的人类恶习相对应。

另一种恶习也和腐败紧密相关，但却不同于贪婪。法官的腐败也可能是因为他们没有把欲望放正。法官和我们普通人一样，很可能会由于对欲望的过分追求而堕落腐化，这些欲望包括豪宅、给家人或情人慷慨购买礼物的能力，抑或是豪华游的机会，等等。索伦使用了一个被道德说教家们反復使用的词，把这种欲望没有放正的恶习，称作“放纵”。那么，放纵是否是一种“司法恶习”呢？在西方社会，很多人可能会说放纵是一种纯粹私人的恶习——一个法官喜欢高品位的鸡尾酒或茅台酒、喜欢最新款的LV挎包，或是喜欢年轻貌美的伴侣……按照自由主义的观点，这些都是他/她的个人私事，因此也就无关于他/她是否是个卓越的法官。然而，按照德性法理学以及自由心证对法官的要求，放纵可以被看作是一个司法恶习。当然，如果对这些东西的欲望都能保持在一个适当的度，追求这些欲望的性情倾向不能算是一种恶习，或者至少说，不是一种无争议的恶习。对这些享乐的过度追求，还可能导致腐化之外的东西。当一个法官在法庭上还沉醉在成瘾性的物质欲求之中，那么他/她肯定更容易犯错误。即使是对于不太容易成瘾的那些享乐的追求，也可能限制法官在庭上的表现，因为它将法官的注意力和精力从司法职责中吸引到别的什么地方。

而与放纵这一恶习相对应的德性是节制。节制，按照其古典理解来讲，包含了将所有自然欲望按秩序排放这一层意思。但是索伦提议用另一个词来表达“司法节制”。英语有句俗语，刚好和“法官应当将其欲望放正”的这个直觉相契合：人们会说一个节制的人“冷静得像个法官”，因此索伦建议我们可以把这种司法德性叫做“司法冷静”。司法廉洁和司法冷静，只是许多无争议性的司法德性中的两个德性。索伦给我们列出了一个简单的表。卓越的法官必须是勇敢的——一个懦弱的法官可能因为胆怯而作出错误的判决，仅仅是因为他/她过于害怕身体上的侵害或者社会地位的下降;卓越的法官必须聪明且拥有扎实的法律知识——愚笨和无知的法官没法很好地运用法律;卓越的法官必须有个好脾气——过度的愤怒可能会令法官失去理智，从而基于私人原因而非法律原因来对当事人课以过度的惩罚;卓越的法官必须是勤劳的——审判是个苦活，懒散的法官常常会抄近路从而导致不公，等等。

两种存在争议的司法德性

有些司法德性是不具有争议性的，从任何合理的裁判理论视角看，廉洁这样的德性都是好判决不可或缺的一部分。但是索伦指出，另外还有另一部分司法德性，它们是有争议性的。其中两个最重要的德性就是“实践智慧”和“正义”。亚里士多德建议我们把德性分为两类，智识德性和道德德性。智识德性是心智或者智力的卓越状态，心智是亚里士多德所说灵魂中的理性部分。道德德性则同品性和情感有关，根据亚里士多德的说法，情感是灵魂中无法自行理性运作但却能够依循理性来运作的部分。而智识德性还可分为两种。第一种智识德性是理论智慧，比方说，理论物理学家、逻辑学家或数学家所具备的卓越品质，便是理论智慧。第二种智识德性是实践智慧，我们平常称之为“正确判断”或者“常识”的这种品质，就属于实践智慧。

索伦的“实践智慧”概念，便是继承自亚里士多德。索伦指出，在当代德性伦理学中，实践智慧有着举足轻重的地位，它使我们将德性伦理学同其他对立理论（譬如结果论和道义论）区分开来，为德性法理学的特殊主义及其对伦理学中决策程序的批评奠定了基础。人类日常生活中无可穷尽的多样性和复杂性，使得我们无法依赖一个预先编制好的法条主义的抽象系统（诸种规则、程序等），来提供出所有可能状况下的“正确判断”。故此，我们需要实践智慧。

实践智慧使德性行动者有能力在个别的、复杂的和全新的人类经验面前做出正确的实践选择。德性法理学认为，好的判决需要实践智慧。具有实践智慧德性的法官将会运用衡平，矫正法律的个别性判断并且将一般的规则运用到个别的事实情境中。一个卓越的法官必须获得索伦所说的“法律视野”，即在内心中衡量一个案件，识别出法律上和道德上重要的特征，并且发现适当的先例来帮助解决困难的争议的能力。这种裁判理论与机械性的“法律形式主义”（法条主义）格格不入。好的判决不只是简单地找到案件适用规则，发现事实，然后以逻辑推演的方式来作出法律上正确的判断;相反，法官必须了解规则的目的来解决法律中存在的矛盾和漏洞。对事实的寻找也不是一个机械的过程：具有丰富经验的法官必须对证据的可信度进行评估，必须对对立证据进行权衡取舍，必须从可靠证据得到的各种可能推断中选出最合情合理的那个。换句话说，一个卓越的法官必须是一个明智者——具有实践智慧的人。在这个意义上，就自由心证之运用而言，实践智慧——尽管索伦把它归为一种存在争议的司法德性，便成為了法官所必须具备的德性。

下面，让我们来讨论“正义”的德性。这是一个比实践智慧更为棘手的问题。索伦指出：一方面，对司法德性认识上的分歧会变成关于正义这个德性的分歧——一部分人认为是“正义”的东西，其他人却认为是“不正义”。这便是麦金泰尔当年针对罗尔斯所提出的“谁之正义”问题。另一方面，还有一些分歧是关于实践智慧在判决中所扮演的角色：有些人认为法官能够以衡平为名较少受到规则的制约，另一些人则坚信衡平应当为法律规则所严格限制。在索伦看来，这一分歧可以通过正义这一德性的两种可能理解来进一步说明“作为公平的正义”和“作为法律性的正义”。

在美国当代法理学界，正义的以下德性——“作为公平的正义”，被普遍看作是合乎道德地行动（甚至可能与法律相冲突）的一种性情倾向。这种正义德性的理论建立在以下这个隐含的理论基础之上——正义的要求是一种道德要求。而道德性同法律性则又被普遍视作为相互独立、泾渭分明的两大自治领域。如果把作为公平的正义纳入法理学视野，这便意味着，具有正义德性的法官应当依照其自身对于公平（或者道德）的信念而作出判决。然而，这种被索伦称之为“正义德性公平观”的法理学论述，遭到如下批评：理解公平这个概念的不同信念之间的分歧将会损害法治的最重要的价值。因为正义德性的公平理论要求每个法官依据其个人对于何为公平的判断来作出判决，而法官作出的这些判断常常又是不一样的，故而，以这种方式作出判决的结果将变得不可预测。若在司法实践中采取这种“正义德性公平观”，那么法律将无法提供协调人们行为、创造稳定的期待和限制法官恣意或自利行为等功能。

正因为上述批评，索伦不建议德性伦理学去坚持“正义德性公平观”。他从罗尔斯返回到亚里士多德，建议从“作为法律性的正义”出发来诠释正义的德性。在《尼各马可伦理学》中，亚里士多德提出了一种理论，他将正义理解为法律性。为了理解亚里士多德的看法，有必要先了解一下古希腊词“nomos”，这个词常常被翻译为“法律”，但是在古希腊语中，“nomos”的意义要比现代英语中的“法律”更为宽泛（我把它译为“约法”）。亚里士多德研究专家克劳特是这样解释两者的不同的：“当亚里士多德谈及一个正义的人，也就是nomimos，他是在说这个人和其所在共同体所接受的法律、规范和习俗之间有一种特定的关系。正义不仅仅是和共同体中立法者所订立的法律有关，更和支配所有共同体成员的更为广泛的规范有关。与此类似，不正义者的品格不只是表现在他违反制定法，更表现在他对整个社会共享的规范的背离。”[5]

亚里士多德的“约法”不同于我们所理解的“法律”：他区分了“nomoi”（“nomos”的复数）和古希腊词“psephismata”（一般翻译作“法令”）。“法令”是由立法者颁布的只对当时的状况有效的法，它不能被作为先例运用于之后的案件;而“约法”则具有广泛的运用范围：它不仅能用于个案，还能运用于将来发生的一般类型的案件。索伦用两种判断方式——个人判断和公共判断——来对这个问题进行阐释。如果法官依赖他们对公平的个人判断来解决纠纷，那么他们的这些判断就只能是法令，而基于公共判断作出的判决，则建立在“约法”的基础上。索伦据此指出：一个法官全面地考虑并基于对何种结果为公平的个人判断所作出的判决，在亚里士多德看来是专横的。

当然，如果我们对公平的个人判断有普遍的一致意见（或者甚至仅仅是强烈的认同），那么基于个人判断所作出的判断可能是“约法”而不是“法令”。但实际上，人们对于全盘考虑的关于公平的个人判断常常会有分歧。即使带着最大的善意，这样的判决也只能被看作是在判断何为公平时好心犯的错误。通常，那些不同意判决的人则会将这种错误描述成意识形态、个人偏好甚至是偏见的产物。最差的情况莫过于指责法官恣意或者在自我利益的驱动下作出该判决。无论如何，我们都不会认为，基于对公平的具有争议性的个人判断所作出的判决是“约法”的产物。故此，索伦强调：用“法令”的方式来治理社会是专横的体现。在对公正的个人判断基础上作出的判决是人治，而非法治。从亚里士多德的视角看，一个以“法令”为主要治理方式的政体无法为共同体的蓬勃发展提供必要的前提，即共同体的稳定性和确定性。根据克劳特的看法，亚里士多德确实将正义定义为法律性并推崇守法的个人，但这个定义包含如下前提条件：良好的共同体秩序“来自于稳定的习俗和规范以及整体融贯的、不会无端轻易变更的实定法”。在这个意义上，正义不只是法律性，并且倚赖于“一种智识和情感上的技艺，共同体成员用这种技艺来维持共同体中规则和法律体系的确定性”。[6]

从法律性的角度来看正义，正义的德性并不要求人们的行动要符合他们自己对何为公平的个人判断。作为法律性的正义是以公共判断为基础的。这些公共判断的基础就是“约法”——特定共同体中的实定法和公共规范。具有德性的行动者倾向于以“约法”作为自己的行动准则。换句话说，正义的守法观念要求法官是一个“nomimos”（正义者），体认到守法的重要性并且倾向于以共同体中的法律和规范为基础而行动的个体。如果一位法官是“正义者”，那么他/她就会认真对待其所在共同体的法律与规范。他/她倾向于做合法的事，因为他/她尊重其所在共同体的“约法”，并将它予以内在化。

可见，即便索伦将“实践智慧”和“正义”列入有争议性的司法德性，然而在具体的司法实践中，法官很有必要使自身成为明智者与正义者（在“作为法律性的正义”之意义上），从而方能够以其主体性的司法判断，去有效填补法律形式主义所倚重的那套抽象法条系统的法理学亏空。

自由心证与儒家德性

从德性法理学出发，具有正当性的自由心证之运用，便建立在法官的德性与卓越品质上：法官不但需要具备诸种无争议的司法德性，诸如司法廉洁和司法冷静，等等，并且还需具备像实践智慧与正义等这样的在法理学上仍存在争议的司法德性。自由心证给法官提出了更高的要求：法官并不只是现代官僚行政制下的一个官员而已，完全按部就班地按照程序来完成其任务或工作的法官不是一个好法官。法官本身已越出了现代性的程序主义—法条主义之框架，而要求古典的德性与卓越品质。当法官缺乏亚里士多德所说的实践智慧，这将隐在地影响到他/她的司法判断力;当法官私人生活是一个贪婪者或放纵者，那司法系统再怎样“法治”，仍然会有大量贪腐滋生。只有具备卓越德性的法官，才能够使其主观的“内心确信”，具有法理学上的正当性。⑦

那么，我们如何来保证，法律系统能够源源不断地得到具备德性与卓越品质的法官呢？更进一步地，我们如何在当代中国的社会—法律语境中来保证这一落实？德性法理学尽管没有直接讨论这些问题，然而它已经为我们指出了一个明确的方向。卓越法官的代代相继，需要一个共同体培养出稳定的社会文化、形成良好的规范秩序。在这样的共同体中，人们普遍地认同一套“约法”，即一套稳定的习俗与公共规范。而卓越品质和德性，便是这样一套“约法”的主体性的内在化。在《亚里士多德主义德性法理学与儒家德性法理学》这篇论文中，索伦指出德性法理学可以有不同类型，在中国，更有可能得到发展和落实的是一种“儒家德性法理学”而非“亚里士多德主义德性法理学”[7]。

要建立儒家德性法理学，我们需要激活四个古典概念：礼、正名、义、仁。《论语》曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[8]作为一整套社会交往中的社会规范或习俗，“礼”很接近亚里士多德对“约法”的理解。而“名”的正确使用，是“礼”维持社会秩序的必要条件，因为“礼”中所包含的社会规范的传输、加强和运用必须通过语言的使用来实现。我们用一组概念，来识别错误的行动和义务所要求的行动，如果语言的使用者没有正确地运用这些概念，那么人们对这一规范体系的主体间同意就会分崩离析。

如果说“礼”和“正名”形成的是一套外在的规范秩序，那么“义”和“仁”就是主体内在的德性，对应的是古希腊思想传统中的人的卓越。“義”可以被用来描述行动，也可以被用来描述人。如果一个行动在道德上是正确的或者“对”的，那么我们就说这个行动是义的;如果一个人具有正确行动的倾向，那么我们就说这个人是个义士。换言之，义既是道义论概念，又是德性论概念，具有“义”这一德性的人，倾向于做出正确的行为。而“仁”，则是儒家中最高的德性，可以看作是所有德性的合体。

光有“仁”和“义”这些德性，未必就能保证复杂社会中的和谐秩序。“礼”和“正名”是必不可少的。我们可以想象一个由好人组成的共同体——每个公民都仁慈、勇敢、性情温良。换言之，他们拥有完备的德性。现在再假设这个共同体没有礼或者法律，也不存在调整承诺行为或者界分社会角色的社会规范，没有习俗和法律规定财产制度和契约制度，更没有正式的纠纷解决机制。即使这样的社会可以运作，它一定不会蓬勃繁荣。由于没有社会规范来界定角色与权利，误解将随之产生;由于没有正式的程序，纠纷也很难被顺利解决;由于没有区分社会角色的机制，当多个个体需要协调他们行为的时候，人们必须一次又一次进行艰苦的磋商……

经过上述讨论我们看到，为了建立儒家德性法理学，我们需要同时激活礼、正名、义、仁这四个古典儒家概念。依据儒家德性法理学的视野，在中国的社会文化中，法官须具备“仁”、“义”等在中国社会中普遍认同的德性和卓越品质，才能处理好自由心证的工作，使自由心证的运用具有法理学上的正当性。与此同时，我们应该在社会中培养起关于对（right）/善（good）的价值观体系，形成一个良好的规范秩序（依赖“礼”、“正名”等资源），才能使得社会能够源源不断地向法律系统输送具备卓越德性的法官。

因此，自由心证在实践层面的问题——即，法官需要具备怎样的素质才能处理好自由心证的工作——可以借助德性法理学（亚里士多德主义德性法理学、儒家德性法理学）来加以应对。这意味着，对现代性的形式主义—程序主义法学的一个古典超越。自由心证制度的确立，使得社会和民众对司法公正的期待与要求变得更高，因为自由心证将证据证明力的评判完全赋予法官：只要法官心中对被告人有罪达到了“内心确信”，就可以作出有罪判决。当外在程序之限制不足以抵达“内心确信”领域时，我们就惟有依赖法官的司法德性。是故，法官的“内心确信”的法理学正当性的根据，就在于他所具备的卓越德性;而具备卓越德性的法官的来源保障，则有赖于社会价值文化与良好秩序的长期建设。

黄仁宇在其名著《万历十五年》中提出：“以道德代替法律”是传统中国政治治理的一大顽疾，严重阻碍中国法律精神与契约意识的成长。[9]这个观察自有其洞见，然而现代的法律结构，却恰恰自身不能构成一个“自治”系统，司法实践需要德性的介入，而儒家的古典资源，便正是在这个意义上具有强有力的“支援”⑧ 作用。这并不意味着从法治走回“德治”的老路，而恰恰意味着走向更完善的法治建设。故此，在今天的依法治国探索中，我们不应该回避法官之“主观判断”问题，并在措辞上以“人民法院”取代“审判人员”，而是应直面“法官职业道德”的建设问题，将其作为法治建设的一个核心任务。正是在这个意义上，晚近在欧美学界兴起的“美德转向”与德性法理学，将对中国的司法改革探索具有切实的理论指导意义。

注释：

①参见 Ronald Dworkin， “Judicial Discretion，”Journal of Philosophy 60（1963）：624-638。

②自由心证在现代中国司法实践的成文性呈现， 最早可以追随到民国时期的《刑事诉讼法》（1935年颁布）之第269条：“证据之证明力， 由法院自由判断之。”

③2013年8月那起震动社会的“上海市高级人民法院法官集体嫖娼事件”，最初举报人就是在一场民事诉讼败诉（两次上诉皆再败诉）后，因极度怀疑判决的公正性，经个人调查发现法官与诉讼另一方及其律师是亲属关系。随后举报人用了一年以上时间跟踪该法官，最后获致视频证据后公开举报上海高院多位法官接受吃请、去夜总会娱乐，并集体招嫖（视频中除了5人为上海高院法官外，还有3名社会人士，其中包括1名律师）。举报人还掌握有大量关于该法官频繁出入高档场所消费、坐拥多套房产、与妻子以外的女性存在不正当交往等等的视频资料。举报人此前曾拨打110举报过一次该法官的嫖娼行为，但因律师胡某出面顶包，而未能举报成功。笔者亦曾私下向多位认识的律师询问，都得到如下承认：他们工作的一个核心部分，就是“陪法官”。

④参见 Lawrence B. Solum， “Virtue Jurisprudence：A Virtue-Centered Theory of Judging，”Metaphilosophy， Vol.34， Issue 1-2， pp.178-213， January 2003; and see also Lawrence B. Solum，“Natural Justice，”American Journal of Jurisprudence， Vol. 51， pp. 65-105（2006）。

⑤自由主义政治哲学与法哲学的一个基本命题， 就是法律可以构成一个自治的系统或者说领域， 同道德领域彼此泾渭分明。一个人即使完全没有德性， 并不影响他/她成为现代社会中的法律主体（康德在《永久和平论》中曾有名言， 即便一个纯由魔鬼组成的民族， 也能建立起法治的国家）。而前文的分析使我们看到， 法理学必须把道德引入到法律中。

⑥索倫在《Aristotelian and Confucian Virtue Jurisprudence》这篇论文中重点发展了这个区分。下面的讨论，亦出自索伦此文的论点。

⑦当然，德性法理学也遭遇到一些理论层面的内在困境，我在受邀担任索伦讲座之学术评议人时曾专门对该理论之困境做出过分析，其中和本文前述讨论尤为相关的一个意见是：作为一个现代社会的经验现象，在一个共同体内部的不同文化与地域之间，对于什么可被算作“德性”或“卓越”，往往具有极大的差别，甚至存在激进的不可兼容性。这在我看来，是德性法理学所面对的一个根本性挑战——所谓“无争议”与“有争议”这两种司法德性之间的界限，并非可以明晰划定（尽管索伦努力在做这件事）。当然，我对索伦还有一系列进一步的质疑（譬如，在某些状况下，去维持一种德性恰是意味着违背既有的实定法），因篇幅之故此处不予展开。

⑧“支援”一词，在迈克尔·博兰尼（Michael Polanyi）的“支援意识”（subsidiary awareness）意义上使用。

参考文献：

[ 1 ] Barry Hoffmaster. Understanding Judicial Discretion. Law and Philosophy， 1982， 1（1）：27.

[ 2 ][ 4 ][ 5 ][ 6 ][ 7 ] Lawrence B. Solum. Aristotelian and Confucian Virtue Jurisprudence. unpublished paper， 2009.

[ 3 ] Lawrence B. Solum. Virtue Jurisprudence：A Virtue-Centered Theory of Judging. Metaphilosophy， 2003， 34（1-2）.

[ 8 ] 论语·为政.北京：中华书局，2006.

[ 9 ] 黄仁宇. 万历十五年. 北京：三联书店，1997.

编辑 阮 凯