官、民与法

提 要：延续唐、宋之制，元代国家对涉及违律为婚和义绝的婚姻予以强制离异，但在具体规定上产生了明显变化，其解决婚姻冲突、救济婚姻双方的作用更加凸显。在实践中，判决离婚并不是国家对民众婚姻的单方面干预，民众往往主动寻求官府对婚姻进行判决。作为司法者的官府，则希望在“厚风俗”的同时能够“免词讼”，通过法律宣传、民间调解以及提高司法效率等措施减轻诉讼压力。在具体的判决中，官府并不一定完全按照法律规定判离，有时会出于现实的考量断以“已婚为定”，体现出“法意”与“人情”的衡平。判决离婚所展现出的这一图景正是元代官、民法律实践的一个缩影。

关键词：元代；判决离婚；违律为婚；义绝；法律实践

随着“法律儒家化”、“礼律合一”进程在唐代的完成，婚姻关系的解除被置于国家法律的全面调节之下。唐代以降，法律规范下的离婚制度呈现出这样一种结构：一方面，给予民众一定的离婚自由，丈夫可以“七出”休妻，夫妻双方亦可以在意见达成一致的情况下“和离”；另一方面，当婚姻本身违律，或者婚姻中出现义绝行为，国家则主动对其干预，强制离异。相对于前者中法律的消极介入，后者需要进入正式的司法程序，即本文所谓的“判决离婚”。1由于史料所限，有关大蒙古国时期乃至更早期蒙古社会中的离婚制度我们了解很少。就忽必烈建元之后的离婚制度来看，很大程度上继承了汉地旧制。大量案例显示，判决离异的情况在元代十分常见，对婚姻关系进行审判成为元代地方官员日常司法的重要内容。尤其值得注意的是，在具体的判决过程中，并非表现为国家权力对婚姻关系的单方面干预，民众往往扮演着十分积极的角色。作为司法者的元代官员，则需要经过情、理、法的复杂平衡做出合适的判决，或“断离”，或“已婚为定”。元代判决离婚所呈现出的这一图景，正是其日常法律实践的一个缩影。

在现有研究中，有关元代判决离婚的讨论主要见于元代婚姻法律制度的通论性论著，2其中龚恒超的博士论文对元代判决离婚进行了比较全面的论述，对笔者颇有启发。此外，谭晓玲以《元典章》所载案例为中心对元代判决离婚的适用情形进行了考察，1曾代伟则主要关注到元代司法实践中的义绝之制。2总的来说，元代的判决离婚虽已受到一定的关注，尚不够深入，特别对其中的官、民实践少有涉及。近年来，中国法律史的研究旨趣逐渐“从实体规范转向程序和过程，从法典转向审判，从表达转向实践，从大传统转向小传统，从意识形态转向日常生活，从国家转向社会”，3法律秩序的实际运行状态成为学者们关注的核心。4受此启发，笔者尝试采用一种实践史的进路对元代的判决离婚进行更为细致地考察。在研究视野上，从法律文本的递嬗扩展到具体的诉讼与审判过程，重点考察官与民在其中的行动及意义，希望能从一个侧面揭示元代法律实践的真实图景。文中或有不当之处，请学界师友不吝指正。

一、接续与变奏

——元代判决离婚的制度设计

严格意义上来说，在元代无论以何种形式离

婚，都会受到官府不同程度的“裁断”。如丈夫休

妻，除须遵循“七出”与“三不去”的限制外，还须

“分朗写立休书，赴官告押执照”。得到官府确认后，才允许妻子归宗，“依理改嫁”。5对以“手模”代替书契的行为，则严加禁治。6妇女虽亦有一定的离婚自由，但仅限于男方有严重过失且定婚未嫁的某些特殊情况，必须获得官方批准才能离异，其所受到的限制和干预更远过男方。7不过，从“意思决定”的角度来看，无论是丈夫休妻、妻子申告离异抑或夫妻“和离”，在符合法律规定的前提下，离或不离首先取决于夫妻本身，只是在官府按照一定程序确认后才具有合法性，这与取决于官府的判决离婚有本质的区别。元代的判决离婚主要为两种情形：违律为婚断离与义绝断离。下文即对此分别予以论述。需要指出的是，由于元代是一个多元族群国家，蒙古统治者又奉行多俗并举的政策，规定“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗法，递相婚姻者以男为主”，8许多有关判决离婚的制度规定针对的主要是汉人、南人，对其它族群则不一定适用。对此，笔者在行文中不再予以特别说明。

（一）违律为婚

《吏学指南》释“违律为婚”曰：“依法不许违律，其有故为之者，是名违律为婚。”9这与《唐律疏议》中之解释大体一致，10即违反法律的禁止性规定结婚的情况。与前代一样，元代国家对婚姻设置了诸多限制，防止不当的婚姻关系破坏社会伦理秩序，进而威胁国家统治的稳定。结婚一旦违律，其本身便不具有合法性，在对当事者处以刑罚的同时须对既成事实的非法婚姻进行消灭，从而恢复被破坏的伦理秩序。根据《至正条格·断例》，元代涉及违律为婚的罪行大致有12种，统计如表1。从内容来说，表1所列的元代违律为婚罪行可分为三类：一，婚姻双方因有特殊的亲缘关系或者社会身份，故而不合为婚，如同姓为婚、违律收继、良贱为婚、官民为婚、与乐人婚；二，在结婚过程中有违背礼、法的不当行为，如居丧嫁娶、有妻娶妻、悔亲别嫁、恐吓强娶；三，一些特定群体被禁止结婚或者婚嫁受到严格的限制，如僧道娶妻、命妇再醮、广官妻妾改嫁。究其缘由，不外乎宗法礼制的要求或社会管理的现实考量，这与前代是基本一致的。不过，就具体规定来说，元代与前代相比也出现了一些明显的变化：

首先，对于婚姻双方身份的限制有所松动，更加重视婚姻中是否有妄冒或者胁迫等不当行为，这一点主要表现在对官民为婚、良贱为婚的规制上。依《唐律》，严禁在任官员为自己或其亲属求娶其任所之女子，枉法娶人妻妾及女则更“以奸论加二等”，“各离之”。1盖为防止官员欺凌民众。元代考虑到外任迁转官员时常不归乡里，若完全禁止其在任所求娶，或致子嗣缺乏，故其做法与前代有所不同。依大德八年（1304年）规定：“今后流官如委亡妻或无子嗣，欲娶妻妾者，许令官媒往来通说，明立婚书，听娶无违碍妇女。如违，治罪离异，追没元下财钱。”2也就是说，官员依法在任所求娶妻妾是被允许的，但若非法求娶，则要“断罪离异”。对于良贱为婚，唐宋时期也是绝对禁止的。依《唐律》，无论是主人为奴婢娶良人还是奴婢自娶，都要断罪离异，若以奴婢冒充良人，而与良人为夫妇，其刑罚更重。3与此不同，金代对于良贱为婚基本不予干涉，太宗天会十年（1132年）规定：“诸良人知情嫁奴者，听其如故为妻，其不知情而嫁者，去住悉听所欲。”4元代的规定大体沿袭金代，至元六年（1269年）规定，奴婢与两人为婚，只要双方自愿，写立婚书，即可“许听为婚”。5不过，若其中有妄冒行为，则仍被严令禁止。表1中的相关断例，主要针对的并不是良、贱或者官、民之间的身份差别，而是为婚过程中的不当行为。

其次，婚姻中依然倾向于维护男方利益，但对女性利益也予以了更多地关注，最明显的是对恐吓、强娶等违背女性意愿行为的规制。在早期蒙古社会，掠夺婚曾一度盛行，鲁布鲁克出使蒙古的蒙哥时代，蒙古人的婚礼中仍然带有武力抢夺的“仪式性”内容。6然而在中原王朝，是禁止在婚姻中使用恐吓、威胁等方式强娶的。按《唐律》，若违律为婚而又“恐吓娶”、“强娶”，要加等断罪。即使应该为婚，“期要未至而强娶”，亦须“杖一百”，至于婚姻本身，则“依律不合从离”。7依照表1断例，元代一旦出现恐吓、强娶的行为，明确断以离异，这对保护女性利益有着积极意义。

再次，出现了一些新的禁止性规定，主要是对僧道为婚、官员妻妾再嫁的限制。对于僧道娶妻，元代以前虽进行了法律规制，但未明确指出是否离异。如按唐代《僧道格》，僧、道婚娶，“以奸论加一等，僧道送五百里编管”。8宋代则规定“道士不得蓄养妻孥”，对于成家的道士，令其“出外居止”。9表1中断例则明确规定，僧道娶妻，须予以离异。对于命妇改嫁，辽开泰六年（1017年）有“禁命妇再醮”之规定，10元代不仅限制命妇再醮，同时亦禁止改嫁妇人获得封赠，延祐五年（1318年），元政府规定：“除蒙古色目外，汉人官员娶到寡妇根底，不合与封赠。”11相对于一般妇女，命妇获得荣誉和身份的同时也失去了再嫁的自由。对入广官员妻妾改嫁的限制也是元代特有的。两广在元代被北人视为“烟瘴重地”，元政府为吸引官员任职两广，制定了许多优待措施。禁止入广官员妻妾擅自改嫁，主要是为保护入广官员的利益，在一定程度上打消其顾虑。

（二）义绝

《吏学指南》释“义绝”曰：“伉俪之道义期

同穴，一与之齐终身不改，苟违正道是名义绝。”12中国传统法规范下的人伦秩序大致可分为基于血缘的亲属关系和非血缘的义合关系，夫妻关系即属于后者。非血缘的人伦关系建立在“义”之上，若因某些行为导致“义”被损害，则关系终止，此为“义绝”。所谓“义者，宜也”，1这里的“义”指在非血缘人伦关系中互相所承担的义务以及建立在此基础上的“情义”。广义上，义绝可泛指所有非血缘人伦关系的终止，不过自唐代以降，法律中的义绝一般特指婚姻。《唐律·户婚》“义绝离之”条曰：“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。”本条“疏议”又曰：“官司判为义绝者，方得此坐，若未经官司处断，不合此科。”2也就是说，夫妻一旦义绝必须强制离异，同时，是否义绝以官府断决为准。正如元代判例中常说的，夫妻一旦义绝则“再难同处”，3这样的婚姻关系继续存在难免会有进一步的纷争和摩擦，官府只有对其对其断离才能维护整个社会稳定。义绝的法制化，使得国家可以对婚姻关系予以主动干预，从而维护非血缘人伦秩序。

《唐律疏议》规定：“殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲、若妻母奸及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝。”4相同的内容亦见于《宋刑统》。5据此，唐宋时期的义绝罪行主要有这样四个方面：夫犯妻族、妻犯夫族、夫族妻族相犯、妻犯夫。在这里，法律规制的对象是婚姻双方家族，对夫妻本身的关注反而很少，特别是妻子的利益几乎没有被提及。故滋贺秀三对此评论说：“与其说离婚重视夫妻个人的关系，莫如说更重视男女两家的关系。”6

元代法律对何种行为属义绝并没有作统一规定，元代史料中提到义绝多是在具体的判例中，对此先行研究已有初步梳理。7笔者在前人基础上详考史籍，共检得义绝罪行11种，现将每种罪行及相应的典型判例统计如表2。

根据表2所示，元代的义绝相比唐宋有着显著差异。其一，夫妻侵害对方家族依然是义绝的重要原因，但在具体适用中更加灵活与变通。在侵害行为上，并不局限于殴、杀、奸非，婿放火烧妻家房舍比照“殴妻之母”加重断罪，男妇诬翁奸或者婿诬丈人奸皆义绝离异。在侵害对象上，亦不拘泥于唐宋法律规定的范围，共居生活的夫家或妻家亲属，如前妻儿女、妻家驱男等皆被纳入法律规制的范围。其二，许多伤害妻子的行为被纳入义绝的范畴。嫁卖妻妾、逼令妻妾为娼在唐宋法律中已规定要断离。如据《唐律疏议》，夫将妻子嫁卖与他人，同“嫁妻妾之罪”，应“二夫各离”，8又据宋《庆元条法事类》所引《户令》，“诸令妻及子孙之妇若女，使为娼，并媒合与人奸者，虽未成立，并离之”。9但是否属于义绝，皆未明言。丈夫虐待、损伤妻子以义绝断离，则是唐宋时期完全没有的新情况。元代义绝改变了唐宋完全以家族为中心、忽视妻子利益的状况，夫妻关系本身开始受到更多的关注。

概言之，元代的判决离婚与前代一样，不外乎两种情形：先天违律或后天义绝。其本质为国家权力对婚姻关系的主动干预。不过，相比唐宋，元代的判决离婚制度出现了许多积极的变化：对双方身份的限制有所松弛，更加重视婚姻中是否有妄冒、暴力、恐吓等不当行为，女性利益开始受到关注。同样是通过调整婚姻关系维护伦理秩序和社会稳定，唐宋主要强调社会身份和家族利益，元代则更加强调婚姻生活本身应和谐、有序。如此，当婚姻中一方利益受到伤害，官府判决离婚成为一种救济措施。特别对处于相对弱势的妻子来说，其重要性更加凸显。

二、告诉与应对

——官、民的立场与策略

在制度设计上，元代的判决离婚是在出现违律为婚或义绝罪行的情况下对当事人处以刑罚后附带执行的强制离婚，这种行为其实是统治者根据其对伦理秩序的想象对民众婚姻所施加的干预。然而揆诸实践层面，其图景要复杂的多。元代史料中保存了许多判决离婚案例，从中可以发现，元代民众不仅对判决离婚制度有着相当的认知，而且积极地利用这一制度达成自己的诉求。对于官府来说，婚姻所关系的人伦秩序与民众的频繁兴讼都是其必须予以应对的。

（一）积极的告诉者

元代判决离婚的发生，除涉及官员时常由监察机构纠举，绝大多数情况下缘于民众提起的诉讼。民众在提起诉讼时，很多时候显然是寻求官府对婚姻关系予以干预。根据起诉者的身份与动机的不同，民众的诉讼行为又有以下几种：

其一，由犯罪人、受害人之外的第三人向官府告发。据表3可见，告发的事由多为同姓为婚、服内成婚等严重违反社会伦理的情况，告发者与被告者之间大多为亲属、邻居等密切关系。之所以呈现出这一图景，概因只有关系密迩、同居共活才知晓其婚姻内情，这也显示出元代民众对于婚姻相关的法律规定是有相当的认知的。然而，元代继承唐宋同居相容隐的制度，将“殴告夫及大功以上尊长、小功亲属”列入“十恶”之“不睦”，1又规定“诸亲属相告，并同自首”，2告发亲属婚姻违律的动机何在呢？在案例一中，胡千七将其小女元七娘与养子胡元一为妻，事先曾告知其兄胡元三，胡元三认为兄妹为婚“道理恐过不得”，但胡千七不听劝告。胡元三最终向社长揭发，申告官府，因为“恐已后事发，必致负累”，3即害怕事发后会连累自己。在案例七中，缪紧孙（即缪阿贤）状告房兄缪富二服内收继已故房弟缪富六妻阿雇，经官府查实，缪紧孙当时其实曾同坐饮酒，“明见缪富三合亲及书写过房文约画字事情”，4其之所以告发，可能事后惧事发受累而首告，亦可能与缪富二等有嫌隙。实际上，亲属、邻居同居共处，平时难免有各种纠纷，埋下仇怨，当知晓对方有违法行为，很可能告发以作报复。

其二，相比告发，更多的案例是婚姻中遭受侵害的一方向官府告诉。遭遇侵害后诉诸官府是元代民众的常见做法，在关汉卿名剧《包待制智斩鲁斋郎》中，张珪被迫将妻子送于鲁斋郎时，其妻言：“你何不捡个大衙门，告他去！”5这一元杂剧中常见的表述即为元人诉讼心态的一种生动反映。无论在婚姻缔结过程中还是日常婚姻生活中，一方侵害另一方利益从而使其遭受冤抑是十分常见的。据前述，元代法律对这些行为进行了规制，将其纳入违律为婚或义绝范畴，予以强制离异。而检视相关案例，民众在遇到此种情形时往往主动告诉于官府，寻求官府对婚姻关系予以判决。以下为三个典型案例：

案例一：谢阿宋为平滦路军户谢黑儿之妻，谢黑儿死后，其异姓姑表弟传兴将谢阿宋收继，伯伯谢昌又将谢黑儿产业占据，被谢阿宋告发到官。经礼部议拟，断传兴与阿宋离异，谢昌所拘讫之谢黑儿事产还付谢黑儿之子僧家儿为主，令谢阿宋与子同居，津贴谢昌军役。1

案例二：安阳县人李伴姐父母主婚，立媒下财童养到高唤奴为妻，十三岁成婚，十五岁在逃。后滏阳县人胡闰（即胡大安）凭朱阿唐作媒，下财娶高唤奴为妻，已有所生儿男。李伴姐得知后告发到官。彰德路拟判，于胡闰名下追还李伴姐元下财钱。中书省与户部相商后，认为高唤奴确是李伴姐妻室，改判高唤奴依旧与李伴姐为妻。2

案例三：至元十五年（1278年）正月十二日，潭州路人户杜庆病死，其妻阿吴于当月十八日将亡夫焚化，令夫表弟唐兴分付赵百三将骸骨扬于江内。当月二十八日，凭陈一嫂作媒，阿吴改嫁彭千一为妻，得钞两、银镮等物。杜庆表弟秦阿陈告发到官。潭州路判阿吴杖七十七下，听离，与女真娘同居守服，以全妇道。3

在这三个案例中，告诉者的身份不同，所处境况也有很大差异，但明显都在积极运用判决离婚这一法律途径来维护自己的利益。案例一中，谢阿宋被违律收继，家产又被夺占，其告诉的目的显然是与传兴离异，同时要回家产；案例二中，高唤奴与李伴姐、胡闰皆有事实上的婚姻关系，李伴姐与胡闰之间出现元代常见的现象——争婚，李伴姐欲夺回高唤奴，故将其与胡闰违律为婚的情况诉于官府，通过官府将高唤奴判与自己；案例三中，阿吴在其夫死后数日即将其尸骸焚烧，改嫁他人，在其夫家看来，这对家族的颜面甚至经济利益都造成了伤害，故通过官府将其断离。

其三，通过诬告从而使官府判离，其告诉者通常为女性。据前文所述，在元代离婚制度中，丈夫可以“七出”休妻，妻子通常情况下却没有单方面离婚的权利。换言之，元代的离婚制度没有考虑女性正常的离婚诉求。但若假称婚姻违律或义绝，告诉于官府，离婚则成为可能。在黑城文书中，《失林婚书案文卷》所反映的即是一件妾妻试图通过诬告离异的具体案例。4其中编号为F116：W205的六纸残页为被告人失林的取状，现将其中第二纸内容抄录如下：

1. 黑帖木将失林并货物

2. 要往回回地面去以此失林恐怕

3. 驱使唤不曾随顺要行赴官

4. 黑帖木却行写立合同婚

5. 林于婚书画字讫得到亦集乃

6. 今告夫阿兀中统钞二十

7. 与本人为妾妻有本人失林

8. 亦集乃本家住坐次后有夫阿

9. 林不行看管常时打骂好生

10. 以过遣以此失林思想阿兀将失林

11. 肯看管若将阿兀元娶失林合同

12. 烧别无执把赴官□告夫阿

13. 良为驱与阿兀相离别行改嫁

14. 便本处又无亲戚人等□□如与夫

（后缺）5

根据这段取状同时参照其它文书可知，失林本为回回人脱黑儿过房与脱黑帖木之义女，因脱黑帖木回返回回，以中统钞二十锭嫁与亦集乃路商人阿兀为妾。婚后失林常遭受打骂，故而萌发离异的念头。其计划是，先将婚书烧毁，然后状告阿兀压良为驱，从而离异。其后，阿兀外出经商，失林与邻居闫小亮相识，二人商议将上述计划付诸实施，然后失林再嫁与闫小亮。不过二人皆不识字，不得不在街上托史外郎帮忙识认，并谎称买柴时拾得。阿兀回来后，恰好遇到史外郎，被告知有人捡到他的婚书。阿兀生疑，告至官府。经审讯，失林、闫从亮供认不讳，失林被断笞四十七下，由阿兀带回严加看管。在这一戏剧性的案件中，当失林因婚姻不如意而欲离异时，正常途径无法达成，不得不试图通过诬告达到目的，这种做法在元代绝不是个案。赵素《为政九要》中提到：“民间夫妇不和，妇寻出路，往往诬误许媒翁伯大人加淫之事。”1在元代，妇人通过诬告奸事从而寻求以义绝判离的现象是比较常见的。

当然，即使出现违律为婚或者义绝情形，民众告诉于官府并不意味着一定以解除婚姻关系为诉求。特别在涉及义绝的案例中，民众之所以告诉往往是由于遭受侵害而又无力反抗，希望借助官府的力量改变处境，惩罚施暴者。官府最后虽然以义绝判离，却不一定是告诉者的主观意图。在有的案例中，受害者甚至明确表示希望不予判离。如至元四年（1267年）发生于济南路棣州的“打死定婚夫还活”一案，孙歪头定婚妻慈不揪先是与蕲留往通奸，后二人谋划将孙歪头杀害，于至元四年三月初八日将孙歪头在城外用砖棒打死。孙歪头于次日复活，慈不揪、蕲留往被告至官府。蕲留住以“谋杀人已伤”被判处死，而慈不揪则因定婚未嫁“同凡人”，又“从而不行”，被判杖刑一百零七下，“将元受财定追还，别求妻室”。其后孙歪头父孙福向官府申言无钱另求新妇，仍将慈不揪与孙歪头为妻。2对于男方来说，娶妻的花费是巨大的经济压力，而再娶的成本是很多普通民众难以承受的。在受到侵害后，固然希望官府为自己“伸冤”，然而离异却并非是最好地选择。这同样表明，民众在诉讼过程中在积极地表达自己的诉求，进而影响最终的判决。

（二）“厚风俗”、“免词讼”

相比民众的积极兴讼，元代官府对于判决离婚其实是相当矛盾的。对于婚姻的重要性，元人有深刻的认知，如王结《善俗要义》中曰：“人伦之道，始于夫妇；夫妇之本，正自婚姻。”3正因婚姻关乎人伦秩序和社会的稳定，为确保其和谐、有序，官府有时不得不对予以断离。特别是当发生严重违背社会伦理的案件时，若官府不予干预，其示范效应必将对整个社会产生十分消极的影响。如许有壬在《至正集》中提到的“廖所瞻娶祖母之妹陈酉娘为妻”一案，时礼部认为“终是各姓未有服制，成婚年远，生子见孙，难议离异”，许有壬则指出：“愚民虽出于无知，明法不可以少贷，苟行姑息，恐愈浇漓。”4

然而就官府来说，干预到民众的婚姻之中并非没有顾虑。一方面，在传统观念里人们并不崇尚离婚。如《周易》中所言：“夫妇之道，不可以不久也。”5至元十二年（1275年），汶上县尹杜闰亦在其上书中亦言：“夫妇者，人伦之始，以永久为常。”6另一方面，干预民众的婚姻肯定要消耗行政成本，这对地方官府来说会造成巨大的压力。对于官府来说，最理想的状态莫过于“厚风俗”的同时能够“免词讼”，许多法令的制定过程中都表达出这一期待。如至元七年（1270年），针对于父母及夫丧内成婚的现象多发，尚书省、户部认为“若不明谕禁约，引讼不已，寔败俗乱政”，规定自至元八年（1271年）正月起渤海人、汉人再有居丧嫁娶者“断罪离异”，“如此庶免词讼，似望渐厚风俗”。7大德三年（1299年），海北广东道肃政廉访司提议对在广官员妻妾擅自改嫁的行为予以禁约，对违犯者“断罪听离”，指出此“可以绝诉讼之源，亦正人伦、厚风俗之一端”。8不过，据史料来看，现实情况远没有理想。所谓“诸民讼之繁，婚田为甚”，9涉及婚姻的诉讼比比皆是，官府也就被不断的引入到对民众婚姻的审断之中。面对这一情况，元政府采取了以下策略：

其一，向民众特别是媒人晓谕结婚的有关法律规定，防止违律行为的发生。按至元八年所定婚姻礼制，“为婚必先使媒氏往来通言”，1媒人作为婚姻双方沟通的桥梁是必不可少的。而据至元十九年（1282年）的规定，元代媒人须由地方官府根据人数多寡，通过向社长询问，推举“年高信实妇人”担任，2在很大程度上具有“官方性”的身份。通过媒人，官府其实间接地干预到结婚的过程中。在至元二十八年（1291年）颁布的《至元新格》中，要求各处有司“凡媒人各使通晓不应成婚之例”，同时写下“甘结文状”，“以塞起讼之原”。3根据相关案例来看，若发生违律为婚的情况，媒人也要承担责任，处以刑罚。如前述“阿吴焚夫尸嫁”一案中，阿吴改嫁彭千一时的媒人陈一嫂即被判以笞四十。4

其二，通过非正式的司法渠道调解婚姻纠纷，减少诉讼。自至元七年颁布《劝农条画》，大致以五十户为单位的社会基层组织——“社”在元代农村广泛建立起来。每一社中皆以一名“年高通晓农事”者为社长，其职责除劝课农桑外，还负责劝善惩恶、维护风纪与治安，是国家进行地方控制的“末梢”。至元二十八年，元政府颁布《至元新格》，规定：

诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦紊官司。5

在这里，社长被明确赋予调解民事纠纷、处理轻微违法案件的职权，可视为国家正式司法机构之外的非正式司法人员。由于社长居于村社，对于社众之间的日常冲突熟知原委，其本身又有一定威望，若婚姻纠纷本身没有严重的违法情形，由其调停化解是一种比较理想的结果。虽然这类案例由于大多没有进入正式司法程序，官府不会对其予以注意，很难见到相关记载。但《元典章》中一些判决离婚案例显示，在进入官府审判之前，告诉者确实首先向社长言告。如前述“胡元一兄妹为婚”案，胡元三首先是将其弟不法行为向五都第十六社长胡信甫告发，“乞与申官”，由社长申至新喻州。6又如延祐二年（1315年）发生于永平路抚宁县的“烧烙前妻儿女”一案，郝千驴后妻韩端哥对前妻所生女丑哥、男骂儿虐待拷打，郝千驴母亲老郝娘娘及弟郝乂先是告至辛寨社长张元，大概张元自觉案情比较严重，又“呈告到官”。7

其三，督促各级官府依例判决，提高司法效率，避免“积讼”。按元制，无论何种案件，告诉人都不得越诉，须“先从本管官司，自下而上，依理陈告”。8根据刑罚轻重，不同案件又须由相应级别官府做出判决，“诸杖刑，五十七以下，司、县断决；八十七以下，散府、州、军断决；一百七下以下，宣慰司、总管府断决；配流、死罪，依例勘审完备，申关刑部待报，申札鲁火赤者亦同”。9涉及违律为婚或义绝的案件，除少数案情严重，刑罚不过笞、杖，如胡祗遹所言，“非难问、难断、可疑之大事”。10其中大多数在司、县，最多至府、州，即应结案判决。至元十年（1273年），中书省明确规定，类似理断婚姻等事，“除关碍上司必合申覆者，须要勘会完备，照依拟定申呈。其余事务并听各路依条处决，其或所拟不完、所申不当，定将判署官吏依例责罚”。11以免长时间无法断决，给民众和官府都造成不必要的负担。此外，为了保证婚姻案件尽快断决，元政府规定：“告争婚姻事理，如不妨农，随时归结。”12即婚姻类案件不再受“停务”的限制。13不过，根据相关史料来看，民众发生婚姻纠纷时常越诉，甚至“往往徃辄便接驾”，1告至御前，而婚姻案件“稽迟”的现象亦比较严重。吴福孙至正元年（1341年）任上海县主簿时，“谕止婚姻之讼积数岁不决者”。2这种“积数岁不决”的婚姻诉讼恐怕不是上海一地独有。总的来说，元政府虽然做了许多努力，但现实情况与“厚风俗”、“免词讼”的理想仍有较大距离。

三、“已婚为定”

——判决实践中的“曲法伸情”

关于元代官府在判决离婚中的法律实践，还有一个不能忽视的现象是，其判决实践中往往有“已婚为定”的倾向。

所谓“准已婚”或“准已婚为定”，在元代的法律表达中指对事实婚姻关系的承认，维持现有婚姻关系。元代在颁布有关婚姻的禁令时，一般遵从不溯及以往的原则，对法令生效前的违律婚姻不予追究。如至元八年有关“服内成婚”的条画中规定“至元八年正月一日为始，已前有居父母夫丧内嫁娶者准已婚为定，格后格者依法断罪听离”，3即承认至元八年正月一日前的服内为婚合法。在具体判决中，官府对于民众不合理的离婚请求一般不予以支持，4有时婚姻即使有违礼法，但因缺乏明确的法律规定，亦不予离异。如前文已经提到的阿耿服内改嫁李斌一案，因当时“服制未定”，最终被判“已婚为定”。5然而值得玩味的是，在有些案例中，依照法律明明应予以判决离异，最终却“已婚为定”，对于这一现象又该如何理解与评价呢？

要理解官府判决“已婚为定”的判决逻辑，须对案件中的具体案情以及官府的判决表达等信息进行详细的考察。《元典章》所载至元九年（1272年）的一道中书省札付中，反映了一件发生在辉州路的将犯奸妻转卖为驱的案例，十分典型。邓嫌儿本为捕户邓移山亲女，聘与军户周璘为妻。起先，邓嫌儿背夫私逃，与他人通奸，捉住被断笞四十七下后，依旧与周璘共同生活。其后，周璘别娶到孟大姐为妻，听其教唆，暗地将邓嫌儿卖与周都运之子周二为驱口，嫁与驱口小苏（即苏老）为妻，得钞一千一百两。邓嫌儿与小苏一起生活十四年，生有儿女。十四年后，邓嫌儿与周璘之子周秃当将此事告发到官，汲县断周璘赎取邓嫌儿为良，辉州路总管府却断邓嫌儿依旧为周都运驱口。经按察司勘核，认为辉州路所判“事属违错”，重新拟判：“虽是邓嫌儿与苏老为妻，至今一十余年，亦有所生男女，终是不应。合行听离，改正为良，别适他人。如不愿招嫁，合令伊男周秃当奉养以送终年。”申送刑部后，刑部支持了按察司所拟判决，但中书省却又将其改判：“周璘因妻邓嫌儿在逃犯奸断讫，卖与周二，配与伊驱苏老为妻，经今一十四年，已有所生儿男，难议断离。拟令邓嫌儿与所生男为良给据，随夫住坐。若苏老身故之后，另户名收系当差。”6

此案案情其实并不复杂，但审判过程却一波三折，从汲县一直到中书省，对于“断离”还是“已婚为定”各级官府持不同意见。早在此案之前的至元六年，元政府曾规定，除至元六年正月初一以前婚聘且“经官断者”外，以后奴婢不得嫁娶良人，除非双方着实自愿，则“各立婚书，许听为婚”。至于丈夫嫁卖妻子，此时虽没有

明确的法律规定，但根据前文所述，元代的态度与唐、宋是一样的，即妻子与前夫、后夫都须离异。此案中周璘暗地将本为良人的妻子卖与周二，又与驱口小苏匹配为婚，显然与法不合，汲县所断其实并无不妥。因周二恰为辉州路总管，其判阿邓与苏老依旧住坐，难脱以公谋私之嫌。那么，为何在按察司、刑部都认定辉州路“违错”，改判离异后，中书省又断“难拟断离”呢？其给出的理由有两点：一是为婚已有十四年之久，二是已生有儿男。原其本意，大概考虑到判离不仅拆散成婚已久的夫妻，更使其子女的养育无法保证，与其将这个家庭拆散不如“已婚为定”。在元代，因类似原因而被判“已婚为定”的情况是最常见的。如在另一个发生于大德元年（1297年）平江路的案例中，杨千六先是将女杨福一娘许嫁陆细一男陆千五，后将女杨福一娘改嫁与陈千十二为妻，显然是属定婚女悔亲别嫁。大德元年正月，陆千五在路上遇到杨福一娘，将其夺去，陈告至官。理问所指出，“理合断付先夫”，但因杨福一娘与陈千十二成亲已有十年之久，二人生有男女二人，最后断“已婚为定”，“免致子母离散”。为了弥补前夫的损失，“若杨福一娘有未定婚亲妹，令陆千五依理下财求娶，如无，令陈千十二等出备财礼，与陆千五别娶妻室”。1

除上述原因外，维护妇女贞节也是促使官府做出“已婚为定”判决的另一个重要因素。下面的“丁庆一争婚”案便是一典型案例：

皇庆元年（1312年）二月，平江路吴江州民徐千三凭周千二为媒，定娶丁庆一女丁阿女与男徐伴哥为妻，徐千三却将女徐二娘许嫁丁庆一男丁阿孙为妇，各受聘财，交门换亲，未曾成亲。延祐元年（1314年），因遇水灾，双方立合同文字休弃。延祐三年（1316年）九月，丁庆一将丁阿女定与倪福一为妻，未曾过门。当年十二月初七日，徐千三同妻阿丘、男徐伴哥等驾船将丁庆一女丁阿女强抱上船还家，违理成婚。理问所认为，若依至元二十一年（1284年）三月中书省户部拟白玉告胡兴强抱伊女白满儿与胡回斤为妻断令离异，皇庆二年（1313年）七月中书省、礼部却又有规定，今后许嫁女受财而辄悔者依例断罪女归前夫。吴江州认为，徐伴哥强取丁阿女媾合不应依悔亲断令完聚，若依白满儿例拟合离异，则丁阿女不免再醮他人。最后，礼部指出：“若拟离异，必致一女连适二夫，甚非所宜，”令两家依旧换亲。2

此案中，丁阿女虽与徐伴哥有婚约，但已立合同休弃，丁阿女再嫁不存在违律，而徐千三等将丁阿女强抢回家成婚却不合律法。前文指出，元代与前代不同，对于“恐嚇、强娶”往往判离。本案中亦提到，至元二十一年有胡兴强抱白满儿与胡回斤为妻被断离的先例。不过吴江州以及礼部都考虑到如果判离则丁阿女“一女连适二夫”，做出了不同的判决。审判者显然认为，相比于惩罚强娶这一行为，确保丁阿女的贞节更加重要，两家既然以往有换亲之约，莫若仍然依旧约。这也表明，元代虽然不禁女性再嫁，但在司法中亦尽量避免出现“一女连适二夫”。

就上述案例来说，元代官员在婚姻关系的审判中，国家法律的规定显然不是决定其判决结果的唯一因素，“酌情”也是非常重要的一个方面。在做出“已婚为定”判决的元代官员来看，这种判决有时虽不尽“合法”，却“合情”。判决离婚的目的是为了维护伦理秩序和社会稳定，承认事实婚姻则主要出于现实的考量，二者并不矛盾。此外，值得注意的是，“已婚为定”皆是发生在违律为婚的案例中，涉及义绝的案例却没有这一现象。前文已经指出，在元人的理解中，一旦义绝则婚姻存续的基础已经存在，“再难同处”、“再难同活”。这也在一定程度上反映了元代官府干预民众婚姻关系的一个基本考量：婚姻本身是否和谐、是否有存续的现实基础。

当然，这种曲法伸情的判决并非没有代价。如前文所言，官府对民众违律为婚的行为不予以严惩，法律的威慑力也就不复存在，难免使众心存侥幸。如此一来，不良风气蔚然成风，社会秩序也就受到极大的挑战。皇庆二年，晋宁路总管在针对民间悔亲别嫁的一道上书中指出，因诉讼到官后长时间难以判决，违律为婚者已生有子女，官府往往断“已婚为定”，“启侥幸之路，成贪鄙之风，不惟紊烦官府，实为有伤风化”。1其言正切中此弊。

结 语

《周易》曰：“人伦之道，莫大乎夫妇。”2对于传统中国社会来说，婚姻的意义远超出夫妻本身，更多的是维系双方家族，进而稳固整个社会，是伦理秩序的基石。正由于认识到婚姻的重要性，元代法律对婚姻的缔结与解除都予以了规制，而判决离婚则是元代国家规范婚姻关系的最后一道防线：通过国家权力的主动干预，对违律或者义绝的婚姻强制离异，从而维护伦理秩序和社会稳定。从长时段的眼光来看，元代的判决离婚制度无疑是在唐代以降的制度框架上建立起来的，但其变化也很明显：对婚姻双方身份的限制有所松弛，对婚姻中侵害行为的规定趋于严格，女性的利益开始受到重视。如果说唐宋时期判决离异主要基于社会、家族的考量，元代则开始将夫妻关系作为判决的出发点。

相比唐、宋，元代的判决离婚制度在解决婚姻冲突、救济婚姻双方等方面的作用更加明显，这对于民众来说有着重要意义。深入具体的案例可以发现，元代的判决离婚绝不是国家对民众婚姻的单方面干预，更多的是民众主动寻求官府对婚姻关系进行调整，有时女性甚至试图通过诬告的方式判决离异。在“七出”、“和离”之外，判决离婚成为民众解除婚姻关系的又一重要途径。同时，元代许多判决离婚的法律规定正是由于民众的兴讼才产生判例，进而制定针对性的条格，最终完善起来。3很大程度上，民众的诉讼是元代国家完善法律制度的源动力。

对于元代国家来说，虽然制订了许多判决离婚的法律规定，但涉入民众的婚姻之中并不是最优选项。所谓“刑期于无刑”，4其初衷其实是希望能在“厚风俗”的同时“免词讼”。在法律实践中，国家试图通过一批深谙婚姻法律制度的媒人来防止违律为婚的发生，通过广泛设置于基层社会的社长对婚姻纠纷进行调解，从而减轻地方官府的诉讼压力。即使诉讼已经发生，只要不涉及重罪，尽量在司、县等低级官府予以判决，避免耗费更多的行政资源。在具体的判决中，司法者亦不倾向于判决离异，不仅在法律没有明确规定判离的情况下往往“已婚为定”，有时候即使按照法律规定应判离，考虑到夫妻感情、子女抚养以及妇女贞节等因素，亦维持现有的婚姻关系。其判决实践体现出“法意”与“人情”之间的衡平与兼顾。从制度变迁到具体的诉讼与审判，判决离婚所展现出的这一图景正是元代官、民法律实践的一个缩影。

[作者郑鹏（1986年—），武汉大学历史学院博士研究生，湖北，武汉，430072]

[收稿日期：2015年3月23日]

（责任编辑：刘波）