商号与商标权利冲突法律透视

麻山　徐鹏

摘 要：商号权与商标权法律冲突的广泛存在及其带来的社会问题已经引起了理论界和实务界的关注，本文在澄清几个相关概念的基础上，分析了两权冲突的原因，尽而透视其法律解决途径。

关键词：商号权；商标权；企业名称权

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1672-8882（2015）04-114-02

商号权与商标权法律冲突一直广泛存在，已经成为非常严重的社会问题和实务界、理论界都深感头痛的痼疾。而长期以来，人们更多关注的是相关侵权的表象，却一直忽视了商标权与商号权之间的内在关联及其法律保护中存在的漏洞进而也就不能透视相关权利的法律冲突及其解决机制。

一、相关概念的澄清

关于商业领域经营主体名称中企业名称（权）、商号（权）、字号（权），在学界及立法中都存在着概念混淆的情况。甚至有学者认为三者是等同的，只不过是称谓不同而已。

商号是商事主体在经营，服务活动中用于区别其他商事主体的特定名称，是商事主体人格化，特定化的表现形式，具有重要的识别价值。商号与企业名称不同，商号是商事主体经营，服务质量在公众心目中的一种信誉，商号的使用、转让、和继承，均能带来财产利益。在德国法上，商号可以分为简单商号和组合商号，简单商号仅由一个姓名组成，而组合商号由核心部分（一个名称）和附属部分组成，两部分具有同样的意义和地位。美国法规定，产品、服务或商业企业的描述性词汇，以及人名、合伙名、公司名或特殊地理位置的名称，如被法院承认它们在商业交易中普遍使用，即属于“商号”。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第一条规定“商号”指识别自然人或法人的企业的名称或牌号；《保护工业产权的巴黎公约》将“tradename（商号权）”纳入工业产权的范围，却未对“tradename”做出界定。可见，上述国家和国际公约所指的“商号”在含义上是宽泛的，与我国的“商号”有很大的差别。实际上相当于我国的“企业名称”，相应地，上述国家的“商号权”决不仅仅是我国的“商号权”。商号在企业名称中的作用，是彰显企业的独特性，以使企业与其他企业相区分。一般认为商号权强调的是财产权利，如商号转让权、商号专用权等。然而，企业名称的专用权是指对企业全部名称的专用权，因此，并不必然意味着对上述4个构成要素分别享有专用权。国际上一般认为商号权是一种知识产权。

商标，是指产品或服务的标记。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第一条 “商标”指用来将一个企业的商品与其他企业的商品区别开来的看得见的标志；商标的作用，是以一定的外部标记来区分产品或服务。可以这样说，商号是企业的名字，而商标则是企业提供的产品或服务的名字。商号和商标的共同作用，都在于为客户提供识别标记，引导消费者的选择，扩大自己的市场优势，为企业管理和经营服务。商号和商标在现代市场经济中越来越重要。原因在于“名字里包含了产品的承诺”，消费者通过商标或商号认识企业。企业通过商号与商标向消费者传达信息。商号与商标是架立在企业与消费者之间的桥梁。没有商号与商标，消费者便难以区别市场上繁多的商品及服务，难以建立消费信赖。商号与商标领域的竞争日趋白热化，商号与商标甚至在一定程度上脱离了产品，表现出自己独立的价值。

商号与商标具有相似性，两者最终目的都是生产者、经销者用来区别不同主体提供的商品或服务以利于商号和商标的拥有者增强其竞争能力，获取更大的经济效益。使用商号与使用商标一样能起到表示商品或服务的来源或出处、保证商品或服务的质量、广告宣传的功能。另外，商号权与商标权的联系十分紧密，它们都是一种商事主体的专有权，可以转让，其侵权责任也非常相近。同时，商号权与商标权又存在诸多差异。第一、商号权的实现不需要依附于特定的商品或服务之上，但必须依赖于生产经营该商品的厂商或服务提供商；商标权的实现则大多标志于特定商品或服务之上。第二、法律依据不同。确立商号权的法律依据是公司法或企业登记法等，商标权的产生依据则是商标法。第三、商号权比商标权更具地域性。二者虽然原则上都在注册登记国有效力，但商号权的效力范围更小一些，因为它只有在其所在的登记机关的管辖范围内有效力。第四、商号权无法定时间限制。商号权与商事主体并存，只要该主体存在，商号权就存在，而商标权有法定的期限。第五、保护程度不同。对商标权的保护更为充分一些，有时即使在非故意侵权的情况下，商标权人也可获得救济；对商号权的保护则一般限于欺骗性冒充或其他不正当竞争的场合。

二、商标与商号冲突的原因

（一）我国目前商号知识产权保护的薄弱

知识产权的划分有两种方法。一种是狭义的知识产权，可分为两类：一类称“工业产权”（Industrial property），《保护工业产权巴黎公约》（1967年文本）第1条第2款规定：工业产权包括专利、实用新型、外观设计、商標、服务标志、商号、产地标志或原产地名称和反不正当竞争；另一类称为“文学产权”（Literature property），主要包括著作权及邻接权。另一种是广义的知识产权，按照知识产权本身的特性，也可将之划分为两类：一类是创造性成果权，包括发明权、专利权、工业品外观设计权、集成电路设计权、工业秘密权、著作权（包括计算机软件、著作邻接权）；另一类是识别性标志权，包括商标权、商号权、地理标记权（即原产地名称、货源标记）以及反不正当竞争涉及到的有识别性标记的权利。1992年4月“国际保护工业产权协会”东京大会持广义观点。无论按哪一种划分标准商号权无疑是知识产权的一种。最早将商号纳入了国际知识产权保护体系的是1883年《保护工业产权的巴黎公约》，其第八条明确规定：“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。”《世界知识产权组织公约》第二条第八款，在给“知识产权”定义时，其第六项也明确地将“与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利”列为了知识产权保护的客体。然而我国商号权的地位在立法上尚不明确，其知识产权的保护还比较模糊。在我国《民法通则》知识产权部分对其并未明确加以规定，而依《民法通则》第99条第2款的规定来看应属企业法人的人身权。但是正如本文分析，商号权确属知识产权。因此，为了更好地保护商号权，解决日益突出的与其他知识产权的矛盾，我国立法应进一步明确商号权是兼具人身权、财产权性质的知识产权。另外，我国法律规定商事主体必须注册才能享有商号权，对未经核准登记的的商号，不得使用。但《保护工业产权巴黎公约》规定，公约成员国均有保护厂商名称的义务，不论该厂商名称是否经过申请和注册。我国已于1985年3月成为公约的成员国，负在履行公约的国际义务。这就意味着我国对外国商号的保护水平高于对本国商号的保护水平，这一做法应尽快修正。

（二）分别保护、分别管理和分别保护

我国法律对企业名称和商标实行分别立法。商标主要受《商标法》的调整，企业名称主要受《名称规定》和《名称办法》的调整。商标与商号分别由不同的部门管理和保护，在不同的系统、不同的地域登记和检索。对商标权的保护并不括及企业名称，对企业名称的保护也不括及商标。我国商标的申请注册则是采取的全国统一管理、统一审查的体制，即：申请注册某一商标，须由国家工商行政管理局商标局统一受理、统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。与此同时，为了避免在全国范围之内，不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》还规定了商标的异议程序。企业名称（商号）采取的是分级区域登记注册制。即由每个行政区域的工商行政管理机关作为登记管理机关，负责该区域内的工商企业的注册登记，全国工商行政管理机关只主管、负责全国性企业名称的核准、登记注册工作。这种体制极易造成在不同行政区域内有着大量拥有相同商号的企业并存的及侵犯他人在先商号权、商标权的现象。通过对比，显然企业名称（商号）的区域登记注册体制是不完善的，容易从制度上造成权利冲突的。

三、冲突的法律救济

（一）加强商号权的知识产权保护

第一，制定一部集中统一的商号权法律，明确商号权的概

念、性质、内容，确立商号确权的统一审查制度、异议程序及侵权的责任，并按照TRIPs精神设立司法监督程序。实际上当今世界许多国家都确立了保护商号权的法律制度，有的是通过民商法和反不正当竞争法予以保护，有的还对商号权专门指定法规、条例进行法律保护。许多国家的最新立法都将商号权纳入商标法来加以保护，将商号权、商标权等统称为“商业标志权”，从而彻底解决了权利之间的冲突。例如，新近修改的《德国商标和其他标志保护法》第5条规定：（1）公司标志和作品主题应被作为商业标志保护。（2）公司标志是指在商业过程中作为名称、商号或者工商企业的特殊标志使用的标志。

第二，扩展商号权保护的范围

《保护工业产权巴黎公约》（1967年文本）第8条规定，商号应在本联盟所有成员国获得保护，无须申请或注册，不论其是否为商标的组成部分。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》 第四十八条也规定：（一）尽管任何法律或规章规定了任何登记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，而且可以对抗第三者的非法行为。（二）尤其是，第三者在后来使用该商号，不论是作为商号使用，还是作为商标、服务商标或集体商标使用，并且类似商号或商标的这种使用可能使公众误解，即视为非法。我国立法可借鉴这些做法，不断扩展商号权的知识产权保护。

（二）确立解决这一冲突的若干法律原则

第一，事前的防范为主的原则。在建立企业名称全省联网检索体系的基础上，建立企业名称与商标注册的交叉检索制度。对企业名称的登记应借鉴《商标法》的相关规定，增加事前公告程序和进一步完善《名称办法》中规定的异议程序、事后争议程序，尽力避免可能发生两权冲突的商标或商号获得注册。

第二，权利在先原则。权利在先原则是指：借鉴商标侵权中的权利在先原则，将商标注册在先作为商号登记和使用的禁止条件；将商号登记在先作为商标注册和使用的禁止条件。兩权冲突时应优先保护在先权利人的合理利益。TRIPs第16条第1款规定：“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能性”。

第三，驰名商标和驰名商号特别保护原则。当驰名商标与他人的包括商号在内的在先权利冲突时，一些国家的商标法仍然允许注册在后的驰名商标继续使用。驰名商标权人所享有的此项权利，称之为“中使用权”。《名称规定》规定，企业名称违反其他法律、行政法规的，登记机关有权加以纠正。《名称办法》第三十条也有类似规定。国家工商管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误人的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤消。由此可见，当时我国对驰名商标的保护以驰名商标注册在先为前提，而不承认“中使用权”。这不符合国际通行的做法。2003年发布的《驰名商标认定和保护规定》对此做了修改，其中第二条规定驰名商标是在中国为相关公众所知晓的享有声誉的商标。该法规还对驰名商标与企业名称权利冲突问题作了规定，明确确认了对于驰名商标的特殊保护。笔者以为，对于驰名商号也可借鉴驰名商标法律保护中成熟的制度，给予特别保护。

第四，禁止欺骗及误导公众原则。该原则是指在商标及商号注册、登记和使用中，当事人不得欺骗或者误导公众。商标及商号注册、登记及使用中如有上述情况，则任何人可以申请主管机关不予核准或予以撤销。在商号权与商标权发生冲突的案件中，判断一方是否侵权首先必须查清两者有没有使消费者产生“混淆”（confusion）。在英美法系中，侵害他人商号权或商标权的行为本质上属于不正当利用他人隐含在商号或商标内的“商誉”的行为——骗卖。我国《名称规定》也规定，企业名称“可能对公众造成欺骗的或者误解的”，登记机关有权加以纠正。实际上，禁止欺骗及误导公众原则是符合国际惯例的，有关国际条约和《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》对此均有规定。

参考文献：

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