试论外商认定标准、公司国籍制度对上海自贸区“负面清单”的限制

庞蒙蒙

摘 要：公司逐利的特性促使某些公司利用国内法有关规定来规避国籍制度中对公司进行规制的漏洞，使得负面清单中所列的禁止事项和行为得不到有利的保护。目前我国公司国籍制度与我国签订的《维也纳条约法》之间的矛盾，使得一些外资公司变换身份，包装成“国内公司”，例如2008年汇源公司、2009施恩奶粉案。负面清单也就成为一纸空文，最初保护我国核心以及重要领域产业的目的无法实现。如何使负面清单充分发挥作用，是对自贸区的挑战，也是使自贸区迅速发展、实现投资自由化、全球化的保障。

一、“假外资”概述

（一）“假外资”的实例分析——中行“优惠通”事件

央视曝光过中国银行一个名为“优汇通”的业务，称该业务与移民中介机构相勾结，协助客户向境外转移巨额资金并涉嫌造假洗黑钱，该业务的核心办理机构是中国银行广东省分行，中国银行则按比例收取佣金。据央视报道称，中行一名员工曾说：“无论你的钱有多黑，中行都有办法帮你洗白。”

可想而知，中行作为国内四大银行之一，洗黑钱的方法是如此高超和纯熟。《第一财经日报》的记者自述到：“央视在报道中直指银行监守自盗，并称中行被当作了最安全的‘地下钱庄，甚至暗指银行的这条汇兑通道成为了不法分子和贪官们转移资产和‘洗黑钱的渠道。”中央电视台作为国家级别的电视台，是中国重要的新闻舆论机构，是国家的声音，也是政府的声音，是党、政府和人民的重要喉舌，也是全国公众获取信息的主要渠道。可见这次中行被曝光的“优汇通”业务并非空穴来风，而是掌握了一定的证据才会做出确切的报道。

广东省社科院的跟踪调查显示，不少地下钱庄在接到大订单后，也通过与银行的“鱼水”关系，利用银行机制的不完善完成洗黑钱业务，为转移不明财产提供渠道，其中，不少是政治作风上出现问题，贪污受贿所得，这些非法资产是窃取国家财产、侵吞人民劳动收入得来的，这种现象的日益突出，与我国执政党的廉政形象大相径庭。

（二）“假外资”的现状

“两免三减半”的超级优惠待遇不利于国内企业和外资企业的公平竞争。“据专家分析，外资企业的税负仅为10%，内资企业的实际税负在23%左右。”从巨大的税收差额来看，一方面，国内企业在同等贸易额下，要缴纳比外资企业多达13%的所得税，国内企业根本不占任何竞争优势。另一方面，对外资企业税收减免的同时，也对“假外资”采取了同样的优惠税率，这样造成我国税收大量流失，财政损失巨大。另外，许多政府为了提高业绩，采用招商引资的办法，对外资企业实施许多优惠政策，虽然近些年国家紧缩土地出让权，但还是有一些当地政府为外资企业提供土地优惠政策，“外商投资办厂所获得的地价往往要低于中资企业或市场价格，某些项目甚至在5年内免收土地使用费”。在企业基础设施的建设资金上，国内企业，尤其是国内中小型企业更加难以与外资企业抗衡。这些优惠政策造成了国内外企业过大的待遇差距，同一市场环境下很难得到公平竞争的机会，从而影响市场的平衡。从建立自贸区，探索开放式投资环境的层面来看，很难实现其高度的自由化。

（三）“假外资”的危害

对于“假外资”事件处理不及时，或者惩罚轻重拿捏不准很容易引起市场的不满。如果惩罚稍轻，不难想象在以后的经济活动中，为了能够享受外资企业所得税的优惠待遇，市场上会有更多国内企业、公司、公民和组织利用一切手段伪装自己，使其成为“外资企业”。所以，较轻的惩罚达不到警醒的作用，遏制不了“内资洋化”的违法行为。惩罚较重，又会挫败投资者的市场信心，怀疑我国政府对行政改革的决心，进而对上海自贸区的建设持观望的态度，阻碍自贸区建设的同时，也为我国加入TPP设立了新的障碍。

（四）“假外资”的违法性质

“假外资”与洗黑钱活动关系紧密，不法分子一直在为自己的不正当利益寻求“保护伞”，所以就有了“内资外资化”的手段，把黑钱转移到国外，这部分资金取得合法身份后，再通过国内某个投资项目转移回国，从而实现了黑钱的合法化，使其无法得到应有的法律追究。一方面，在没有真正意义的投资项目下，非法所得受到了合法的保护。另一方面，在外资利用方面也存在问题，“洗黑钱”不仅帮助不法分子掩饰犯罪的行为，而且，合法化的内资也没有得到充分的利用。原本是从赌博、贩毒、诈骗等违法活动中取得的不正当利益，他们很可能把资金转移到“离岸金融中心”或者“自由港”，例如香港、开曼群岛、维尔京群岛、萨摩亚等地。由于不法分子在“离岸金融中心”或者“自由港”可以自由的转移资金，“对资金转移又无任何限制，且对客户信息资料高度保密，导致业务不透明”。所以，对“黑钱”的境外调查和没收存在更大的难度。这些不法所得在国外走了一圈后，市场就更难指望不法分子会把“黑钱”用到正当的经营活动中，最终还是利用某个投资项目的幌子，把不法所得装进了自己的口袋。在“内资合法化”的过程中，由于最初的目的并不是为了经济建设或者正当的投资活动才把资金“转出去”又“转进来”的，所谓的国内投资项目也只是保护不法所得的一层外衣，事实上不能被认定为利国利民的投资项目。“假外资”严重违反我国法律制度的同时，也没能利用非法所得促进投资和贸易，反而阻碍了我国经济建设的发展。

（五）打击“假外资”的对策

1.判断合法的外资来源。首先，判断真正合法的外资就要清楚外资的来源是哪里。其次，要确定划分外资的依据，至少要根据我国国内立法以及缔结、参加的双边条约和多边条约，这个过程至关重要。另外，我国在这方面还存在许多模糊的盲点，需要深入分析。最后，收集、整理、记录外资进入“自贸区”后的投资情况也是必不可少的。

2.划分外资的投资对象。如何划分外资的投资对象，也就是对外商的认定标准，即公司的国籍制度的判断。我国《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”这个法律规定为我国国籍制度奠定了基调，即采取绝对的成立地标准。因此，其他有关公司的国内立法也基本采取绝对的成立地标准。例如《中外合资经营企业法实施条例（2001年修订）》第2条规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”《中外合作经营企业法（2000年修订）》第2条规定和《外资企业法（2000年修订）》第2条规定都体现了这一立法原则。

“假外资”还有许多更加严重的危害正在慢慢影响我国经济建设，上海自贸区是我国高度自由化的投资和贸易“特区”，这次试点的成功也将会为我国各个地方的保税区实现可复制的发展模式，实现从“保税区”到“自贸区”的飞跃转变，为投资者提供更加开放、自由的市场环境。所以，打击“假外资”不仅仅是在维护我国法治环境，而且，还为上海自贸区的发展提供了保障，确保自贸区投资来源的合法化，对外资的利用过程起到了监管的作用。

二、打击“假外资”过程中存在的问题

（一）公司国际制度的矛盾

在贸易全球化的大背景下，我国在签订或参加国际条约中，并未对投资者认定的相关条款做出保留，由此可见，我国对公司国籍制度也是在顺应时代的发展，不断变化的。例如，我国在1990年签订、1993年正式批准的《华盛顿公约》第25条第2款（b）项和ICSID的仲裁实践确立了以下两项标准：“第一，具有该争端当事国以外的缔约国国籍的法人。第二，虽具有争端当事国国籍，但由于‘外来控制的原因，经争端当事人‘同意视为‘另一缔约国国民的法人。”由于《华盛顿公约》对第25条第2款（b）项中的“外来控制”这一用语未作解释，而且对当事双方在此情况下为该公约目的而将具有争端当事国一方国籍的法人视为另一缔约国国民的同意形式也未作规定，因此，在一定程度上，国际投资争端解决中心（ICSID）对每一次争端作出的裁决都会成为下一个类似争端的解决方法，“通过考察埃默科公司诉印度尼西亚案、西非工业混凝土公司诉塞内加尔案以及假日酒店诉摩洛哥案等重要案例，可以看出ICSID对‘外来控制和‘同意的解释呈现逐渐宽泛的趋势”。这就意味着在公司国籍问题上，《华盛顿公约》也在日益突破传统的成立地标准，而且采取更加灵活的做法。当然，我国是《华盛顿公约》的缔约国，如果我国公司出现类似上述案例的投资争端，那么，国内公司对于ICSID在宽泛趋势下做出的判决结果应当接受。

（二）公司国籍制度对我国海外企业的影响

1.国内企业的海外现状。近年来，国内企业积极响应国家“走出去”的策略，积极开展对外投资、境外并购及海外市场开拓等业务。仅2014年的上半年，中国投资者境外投资累计投资金额就达433.4亿美元。这样的数据可以说明，中国不光重视外商来华投资的“引进来”，也相当注重“走出去”寻求新的发展领域。尤其是这几年，中国企业海外并购活动持续活跃，而且海外并购交易经验都在不断丰富之中。去年中国企业参与海外并购共达200宗，并购总金额达到515亿美元;海外并购交易数量的不断增多，可以侧面表明中国企业“走出去”进程中，应对各种风险和考验的能力要比以往更高一些。

2.我国海外企业面临的挑战。改革开放之处，我国以高耗能、高资本消耗、大环境破坏为代价发展我国低端劳动产品，与发达国家达成贸易互补的局势，但是现在的情况是互补局势已经被打破。三一重工有限公司总裁向文波在回答记者问题时说：“但现在问题发生了变化，中国的高端制造业开始崛起，至少已经看到了对他们产业形成挑战的苗头，所以他们开始变脸了。华为、中兴、太阳能、光伏产业、风力发电，这都是中国的战略新兴产业，在他们那儿都被以各种莫须有的理由扼制。这一系列现象背后的深刻原因就是，中国已经对发达国家长期统治的高端制造领域形成了威胁。”基于国家积极推出“走出去”战略，并且企业也认识到海外市场将带来更大的发展机会，海外并购得到了快速的发展。尽管如此，由于“出海”经验不足、被并购方地区法律审核限制、收购成本高昂等因素，大部分（近2/3）的企业在海外并购时以失败告终。三一重工集团在美关联公司Ralls公司（罗尔斯公司）收购希腊电网公司Terna US位于美国俄勒冈州Butter Creek风场的4个风电场项目的过程中，美国方面这种干预外国投资的做法直接触犯了WTO原则。

3.制定措施，迎接挑战。近年来，美国外国投资委员会针对中资企业在美并购的国家安全审查案件数量呈直线上升趋势，中资企业在该委员会能否得到公平对待一直是中方密切关注的问题。2014年7月14日下午，外管局下发《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称37号文）：“将支持国家‘走出去战略的实施，充分利用国际国内两种资源、两个市场，进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易。”相比于之前的规定，37号文对定义性问题做出重大调整，主要包括：第一，将“特殊目的公司”变成“以投融资为目的，在境外直接设立或间接控制的企业”。第二，“返程投资”在37号文中被重新定义为境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。第三，“境内居民”定义区分为“境内机构”和“境内居民个人”。37号文的发布，方便境内居民设立特殊目的公司，方便企业“走出去”，进行海外投资。

（三）公司国籍制度的双重制约

在高度自由化的多变条约中，我国国内立法与条约的发展趋势是存在矛盾的。这也反映出另外一个问题，包括国内法以及缔结或参加的多边条约，不仅对外国公司有约束，对本国公司也具有相同的影响。通过对我国国内公司在海外发展业务、开拓市场所遭受的困难和麻烦来看，外交保护是最有力的途径。但是，外交保护的前提是先确定公司国籍的归属，根据《维也纳条约法》中条约之遵守、适用及解释的规定，第二十六条之条约必须遵守，“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”“与条约冲突的使用本条约，做出保留的除外”，如果当事国都是条约缔结国，那么，结果就是根据条约规定区分投资者的国际归属，最糟糕的情况就是采用实际联系的方式来确定。如果这样，国内公司可能就会被划分为“国外公司”，我国的外交保护也就爱莫能助，国内公司可能会在国际市场中遭受刁难和不公正待遇。

三、完善公司国籍制度的几种设想

（一）设置法律特区

上海自贸区2013年版《外商投资准入特别管理措施》（简称《负面清单》）若想真正发挥作用，前提是必须完善外商认定标准，即公司国籍制度。目前，绝对的成立地标准是我国公司国籍制度总体上的认定标准。但这种标准与我国对“引进来”和“走出去”的需求不相符合，特别是不能帮助《负面清单》对外国公司的规避和渗透行为进行有效的防止和制止。故此，全国人大可以适时的授权在上海自贸区暂停实施《公司法》第192条，设置“法律特区”，逐渐建立起与“引进来”和“走出去”相符合的公司国籍制度。

（二）国内法的修订

修订国内法的提议，矛盾也是显而易见的。首先，立法的修改遇到的阻碍多，历经时间长，法律修订的进度可能顺应不了自贸区发展的节奏。其次，类比其他法律的更改修订，步骤复杂繁琐，实现可能性很小。

（三）双边、多边投资规定

中国企业海外维权，离不开政府的有效支持和帮助，更需要各种双边及多边投资协定的制度性支持。7月9日至10日，在北京举行第六轮中美战略与经济对话，最大的一个亮点是双方已就中美双边投资协定（BIT）谈判达成“时间表”，同意争取年内就BIT文本的核心问题和主要条款达成一致，并承诺2015年早期启动负面清单谈判，这是“历史性进展”。中美只有加快BIT谈判并尽早达成有关协定，消除双边投资存在的各种政治性、歧视性的制度和障碍，中美经济关系才能更好地跨上一个新台阶。要减少类似华为、三一重工等中国公司在美遭遇的“政治性风险”，减少中企在美投资的诸多不确定性，美方表示对所有中国投资者保持开放的投资环境及项目审查使用相同规则和标准。但是，仅仅依赖美方的口头承诺是远远不够的。尽快落实第六轮中美战略与经济对话的内容，达成双边投资协定，签订具有法律约束力的正式条约，才能保护对两国投资者的利益，公平、自由的发展两国之间的贸易。

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