步步惊心：那些关于理财的法律风险

张羽

理财产品得到法律上的正式承认，至今不过短短十年，却一直处在争议的中心。理财行业乱象频出，难以厘清的法律关系，让理财产品在高收益的诱惑背后，是步步都有法律风险

6月5日，中国银监会下发《关于加强银行业金融机构内控管理 有效防范柜面业务操作风险的通知》，其中最引外界注意的就是“加快推进银行理财产品和代销产品销售的录音录像工作”。

在股市波荡不断的这个夏天，理财无疑是个很火热的话题。7月初，北京的普通白领王先生赎回了他刚刚通过民生银行购买的一款名为“海通证券季季升A份额”的理财产品，20万的投资只剩下17万。“我能索赔吗？向谁索赔？”是他的疑问。

无独有偶，江苏常州的七旬老人王道灿、王金凤夫妇购买的价值5300万的理财产品怀疑自己遭遇“飞单”，诉讼从常州中院到江苏高院，一路走到了最高人民法院，仍在苦苦等候重审。

野蛮生长的理财产品

所谓的理财产品出现于进入21世纪的最初几年，中国经济水平快速发展，一方面融资渠道相对匮乏，另一方面普通群众可投资渠道也很少，于是理财产品应运而生。银行或者金融机构将理财产品用于融资，所吸收的资金被用于购买债券或发放贷款。

短短十年间，大众对于“理财”这个词语日益由陌生到熟悉。银监会公开的数据显示，2006年商业银行销售的理财产品只有1100多种，到了2008年膨胀至4400多种；最新的统计数据在2014年5月还是5万种左右，而截至2014年末增长至55012种，理财产品数量的种类在半年内就增加10%。

“理财产品野蛮生长。”中国政法大学教授朱伟一如是形容：“购买银行理财产品的有个人，也有各类机构投资者，甚至包括上市公司，2013年，上市公司购买银行理财产品的规模已经突破千亿元，其中动用超募资金或闲置募集资金的不在少数。理财产品撼动整个金融体系，波及全社会各阶层。”

与理财产品快速增长相对应的，是法律纠纷不断出现，特别是2012年、2013年左右，集中出现一批群体性事件：包括苏州数名客户穿白服戴高帽工行大厅维权、华夏银行被曝理财产品到期无法兑付、南洋商业银行“汇益达I”隐瞒产品真实投向等，首次揭开了规模庞大的理财行业乱象的冰山一角。

这些法律纠纷尽管涉及的产品各不相同，但内容大都指向银行销售理财产品过程。例如有的理财顾问采用误导性陈述，使客户误以为预期收益率就是实际收益率；有的理财产品信息披露不足或者隐瞒产品资金的真实投向；有的客户风险评价与理财顾问推荐的理财产品风险评估等级不符；有的理财顾问私自违背客户意愿挪用资金购买非指定理财产品等等。

尽管为了“亡羊补牢”，银监会在此前后分别发布了《关于银行业金融机构代销业务风险排查的通知》（2012年12月）、《人民银行金融市场司关于商业银行理财产品进入银行间债券市场有关事项的通知》（2014年2月）等文件。但据《方圆》记者的随机走訪北京市几家银行的过程来看，这些问题仍然不同程度存在。

法律性质争议不休

与法律纠纷不断相对应的，是理财产品的法律性质在学界和实务界都争议不断。

理财产品得到法律上的承认，是中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）2005年发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》。银监会有关负责人就这两个文件答记者问时说明：“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务。”

但这种委托代理说并不能得到广泛认可，在法律界和金融界，各种“债权债务关系说”、“信托关系说”、“资产证券化”等观点层出不穷。

理财产品法律性质确定不了，抛却这些复杂难懂的专业词汇，简单来解释：就是客户购买一种理财产品，客户、银行、资产管理人、投资对象到底负有何种责任义务，是难以确定的。

这样严重的后果之一是，在商业银行发行或销售的理财产品大行其道的背景下，“若是遇到违约问题，销售理财产品的商业银行就坚称自己是第三方，只是代人销售，不承担任何法律责任。”朱伟一说，他认为应该把理财产品界定为证券“如果理财产品被界定为证券，那么就应当适用证券法，发行理财产品的金融机构就可以被界定为发行人，而销售理财产品的商业银行就可以被定性为承销商，而并非第三方，商业银行就必须向投资者承担赔偿责任。”

法律关系不清的另一个后果是多头监管。据朱伟一介绍，资产市场有“一行三会”之称，即央行、银监会、证监会和保监会。对于理财产品法律风险的监管来说，除了保监会相对权力最小，其他三家都有参与。其中因为大多数理财产品通过银行代销，所以银监会的监管最多，仅仅十年间发布了20部左右的部门规章或者规范性法律文件，涉及理财产品监管的各个方面。

理财产品不是存款，不可能旱涝保收

尽管法律性质有所争议，但在一些基本问题上还是达成了一致。

事实上，每一款理财产品都以一个美好的承诺开始，但没有一款理财产品会旱涝保收。对于购买理财产品的客户要明白“两个不等于”：即理财产品不等于存款，预期收益率不等于实际收益率。

“银行不愿承认其发行的理财产品为存款，银监会也没有认定理财产品为存款。”朱伟一解释：“因为如果理财产品被认定为存款，那么对银行的存贷比例就有相应的要求，而这是银行所不愿意接受的。银行发行理财产品主要为了规避《中华人民共和国商业银行法》所要求的条件，并且将所筹资金投资于正常情况下银行被禁入的高风险领域。如果理财产品被定性为存款，则开发此金融创新产品的目的就无法实现。”

既然不是存款，理财产品中所声称“预期收益率”也就不是利息，当然也就不会旱涝保收。

也许有人会质疑，理财产品中不是有“保本型”的吗？《方圆》记者走访了中信银行的一名理财顾问，对方介绍保本型理财产品一般有至少一年以上的封闭期（即客户无法随时赎回），而且收益并不会比同期利率太高。

事实上，为了防止银行变相揽储，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定，商业银行不得无条件向投资者承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益。

读不懂理财合同，就不要买

“从我们审理案件的实务角度来看，理财产品的种类繁多，创新产品不断，很多案件中的法律关系都是复合型的。”北京市第一中级法院法官杨力介绍，在司法实践中运用这些规范性法律文件的并不多，法律依据还是以《民法通则》和《合同法》为主，责任划分也主要是看理财合同。

但是，金融合同大都涉及艰涩难懂的各类词汇，即便是面对普通客户的各类理财产品说明书、理财合同也不例外。那么，理财产品的购买者至少要明白哪些内容呢？

首先是要知道谁把理财产品卖给了你。金融市场上的理财产品五花八门，有些是银行自行发售的，也有些是金融机构委托银行销售的，所以购买者至少先搞明白是谁把理财产品卖给了你。“理财产品的发行方很多，有银行、有金融机构、甚至还有一些非法组织或者个人。所以购买者要先注意发行方是不是有资质的金融机构。”

其次，要知道你的钱儿去哪儿了。现在的理财产品资金去向很多，有直接投資房地产、矿山等企业的，也有购买债券、股票、外汇等的。北京市泰明律师事务所律师张家成提醒说，“市场上有些项目就是讲故事，讲完故事后把产品设计出一套貌似很严密的法律文件交给银行。老百姓不明所以，误认为这是银行发行的东西，疯狂抢购，其实这些产品跟作为发行方的银行一毛钱关系都没有。一旦出现风险，银行并不承担任何法律责任。有个别投资人已经出现了血本无归的遭遇。”

另一个需要注意的是不要相信美丽的“保底条款”。如果你看到的理财合同上出现“保证本息固定回报”、“保证本息最低回报”和“保证本金不受损失”类似的陈述就要小心了。“保底条款的认定有争议，但目前主流观点倾向于认定保底条款无效。”杨力提醒，无效的保底条款甚至可能导致整个理财合同也无效，带来更多的不确定性法律风险。

“金融产品重要的一个特性就是把适当的产品卖给适当的人。实在读不懂理财合同，就不要买。”一位不愿意透露姓名的专业人士在最后如是忠告。

法律救济：卖者有责，买者自负

如果你读不懂理财合同，还听信银行的理财顾问购买了产品，法律也并非全无救济。

中欧陆家嘴国际金融研究院向《方圆》杂志提供了一起典型案例。2011 年 6 月 17 日，吴某至甲银行处办理存款业务，甲银行理财顾问工作人员沈崇元向其推荐理财产品。吴某表示同意购买理财产品后，沈崇元即使用甲银行的计算机代吴某操作购买了人民币 9 万元（以下币种相同）招商深证 TMT50ETF 联接基金，甲银行均未与吴某办理书面手续，亦未对吴某进行购买基金的风险提示。2012 年 7 月 26日，吴某基金全部抛售，共计亏损2.4万余元，随后起诉至法院。

该案一审法院认定：“吴某才购买了相应的理财产品，甲银行应当按照规定了解吴某的投资能力、评估财务状况并进行风险提示。上述程序为相关法律法规所规定，应为甲银行的合同义务，甲银行未能按照规定完成上述合同义务，应当承担 70%的赔偿责任。吴某作为具有完全民事行为能力的成年人，也有义务对自己所购买的理财产品进行了解和关注，故应对所造成的损失承担 30%的责任。”二审法院基本认同了各有过错，但改判为银行责任30%，吴某责任70%。

“卖者有责，买者自负，已经日益成为金融投资过程的中的一种社会理念。”中欧陆家嘴国际金融研究院研究人员认为：“本案的意义在于警示金融服务的提供者要尽到信息披露和风险揭示义务，消费者要提高风险意识和责任意识，只有这样才能维护好各自的权益。”

事实上，这种理念也正为法律所吸收。2014年银监会下发《商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》，确立了银行开展理财业务的十项基本原则之一正是“卖者有责，买者自负。”

银行到底有什么责任

尽管当下理财产品的销售渠道已经不限于银行，还包括一些证券投资公司等金融机构，甚至是网络金融平台。但银行无疑依然是最大的“卖者”，那么银行到底哪些责任呢？“银行的责任有两种观点，一种认为是授信义务，一种认为是一般注意义务。”朱伟一就认为银行应负有授信义务，“因为这个要求比较高。”

从法律规范的角度来看，依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，银行的义务主要划分为两部分：一部分是内部管理，包括理财计划的研发、定价、风险管理、销售、资金管理运用、账务处理、收益分配等方面进行全面规范，建立健全有关规章制度和内部审核程序，严格内部审查和稽核监督管理；另一部分则主要销售过程中的风险管理，包括了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。

日常中，后者也是最容易引起法律纠纷。譬如本文开头提及的王先生，他在购买理财产品的过程中，银行未做风险评估就为其推荐了高风险型的理财产品。

信息披露同样是银行义务中备受诟病的一项。上海市浦东新区人民法院7月20日刚刚发布《2010-2014年金融商事审判白皮书》时指出，银行信息披露存在深度、广度和跨度都不足的问题。比如在许某诉某外资银行财产损害赔偿纠纷一案中，许某购买了厄瓜多尔国债后银行多次向许某提供错误价格并借机高买低卖，在厄瓜多尔政府违约前夕该国债价格剧跌，银行又劝说许某以低于赎回价的价格进行抛售，致许某遭受巨大损失。后许某得知厄瓜多尔政府多年前就曾发生国债违约而银行却从未告知相关风险。

民事纠纷也可能碰上刑事责任

理财产品的纠纷，大都源于消费者购买后发生亏损而产生的民事诉讼，但这并不意味着刑事角度就此缺位。

“一大部分理财产品，圈到钱后，最終投向的目标都不见得是最初承诺的项目或者是宣传的项目，作为一个普通投资者，并不具备专业的金融和法律知识，很难甄别这些真真假假、虚虚实实的各类理财产品，风险根本难以控制。”张家成说。

中国人民大学法学院副教授王莹告诉《方圆》记者：“购买理财产品的消费者一般不会涉及刑事责任的问题。从刑事角度看目前社会上信托理财产品的乱象，可能会涉及到商业银行与证券公司、基金公司、信托公司等非银行金融机构的从业人员的刑事责任问题。”

“飞单”是常见的可能涉及刑事责任的一类现象。所谓“飞单”：一般是指银行等金融机构从业人员私自销售非本金融机构发行的理财产品或非本金融机构授权下签订代销协议的私募基金等第三方理财产品的违规行为。

近日，西城区检察院在办理陈某非法吸收公众存款一案中就发现有多名银行等金融机构从业人员靠做这种“飞单”赚外快。2013年犯罪嫌疑人陈某与曾在银行工作的张某签订代销协议为其投资项目募集资金，并承诺给予张某募集资金总额24%作为发行费，张某随即找到在银行等金融机构工作的吴某、张某等人协助分销，因具有金融从业人员的身份，这些人员在向客户推荐项目时极易取得投资者的信任，并承诺给予投资者8%-12%的年息，且在推销中其有意模糊推荐项目与其金融机构的关系，有的甚至直接在银行与客户签订投资协议，误导投资者将其推荐项目与金融机构的金融产品相关联。在仅两个月的时间里犯罪嫌疑人即通过此种方式向400余人非法募集资金上亿元，并给投资者造成重大经济损失。西城区检察院对犯罪嫌疑人陈某等4人涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕。

此外，刑法中也有“直接针对理财或者信托机构和相关从业人员的刑事责任问题。”王莹介绍说，最有针对性的是185条第1款规定的背信运用受托财产罪与第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪。

“背信运用受托财产罪是指商业银行或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。这条虽然规定得虽然很好，但因为是单位犯罪，据我所知在司法实务中真正按照这条定罪的少之又少。反倒是利用未公开信息交易罪用得比较多，也就是常说的‘老鼠仓’。”王莹说 。