权利名义下的权力胜利

徐志戎

2015年6月26日，华盛顿，白宫亮起彩虹灯光，庆祝美国最高法院裁决同性婚姻合法

2015年6月26日，美国最高法院以5：4的表决结果裁定禁止同性婚姻的州法违宪。至此，美国成为全球第21个同性婚姻合法的国家。以约翰·罗伯茨为首席大法官的这一届最高法院已经多次出现了5：4的表决——4名由共和党总统任命的大法官与4名由民主党总统任命的大法官在一系列问题上形成4：4的僵局，最终的胜负取决于摇摆的安东尼·肯尼迪大法官。

虽然为了争取中间选民，美国两党的施政理念日渐趋同。但至少在口头上，大的政治分歧尚在，我们大约可将之理解为公权力与私权利之争——民主党主张大政府高税收， 以便为民众提供更好的福利保障，而共和党则对一个强势政府心存疑虑，主张小政府低税收。也就是说，民主党信奉更多的政府，共和党信奉更多的自由放任。那按我们中国人的理解，民主党就是左派，共和党就是右派。而在美国的语境下，民主党被称为自由派，共和党被称为保守派。

多年来，包括美国人自己也一直普遍存在着一个误解：主张高福利、大政府的民主党，更关心穷人的福祉。而保守的共和党则对穷人冷血无情，自私自利，缺乏社会责任感。连共和党的小布什，竞选口号都改成了“一个道德的保守主义者”，意思是我和传统的冷血共和党不一样，我是“热血共和党”。 但是《经济学人》杂志纽约分部总编马修·比绍所做的调查让美国人自己也大吃一惊：在相同收入条件下，一个“冷血的共和党”，慈善捐款额比一个“心怀苍生的民主党”高出37%;同样， 他们也比民主党人更加热心于公益和社区公共事物。

打个比方：一个民主党人、一个共和党人，收入都是1000块。民主党建议政府多收50块钱的税来搞全民医保，共和党不肯。按人数投票后，民主党获胜，50块的税被收走了，现在两个人只剩下950块。在这种情况下，反而是那个不情愿交税的共和党人，又自愿地拿出更多的钱去帮助穷人。

“心怀苍生”的左派，喜欢强迫别人和自己一起多交税，却不愿意自愿掏腰包搞慈善。这样的现象，不仅出现在美国，在欧洲、在中国，也都是一样。

究其原因，我觉得左派的朋友们对人性持悲观的态度，认为如果给个体以选 择的自由，社会将退化到霍布斯所描述的“一切人与一切人作战”的丛林社会，故需要利维坦对卑劣的人类施以管制;而右派的朋友们则对人性持乐观的态度。他们信奉康德，认为行善乃是个人的责任。就是说，左派要求个体向公权力让渡更多的私权利，强迫所有人公平地承担更多的义务，以便让这个社会变得更好。而右派则以个人责任为要务，那么既然要承担责任，自愿的状态就必不可少。因为如果没有选择的自由，责任就无从谈起。就好比食堂里只有馒头这一种食品可买，那你声称你喜欢吃馒头就毫无意义一样。故而，右派对向公权力让渡私权利深恶痛绝。在他们看来，这不是多收几十块钱税的问题，而是，私权利被剥夺之后，他们丧失了主动承担责任的能力，从而也就丧失了作为一个个体对同类表达善意和证成自我的机会。

首席大法官罗伯茨（左）和肯尼迪大法官

我无意对左右两派的优劣做评判。这种深刻的分歧，或许只是源于对人性悲观或乐观的看法。在可预见的未来，这个争执也无法消弭，一如甜粽咸粽之争。

这样的分歧，在美国最高法院，则表现为司法能动主义与司法保守主义之争——民主党总统任命的大法官，主张以积极的态度去解释宪法，要充当改良社会的急先锋。共和党总统任命的大法官，则倾向于以原教旨的态度去解释宪法，守住司法部门的本分，作为惟一有权解释宪法的机构，以自我克制的态度维系立法、司法和行政三权分立的平衡。

然而讽剌的是，美国最高法院最积极的司法能动主义时期，却是发生在由共和党总统艾森豪威尔任命的厄尔·沃伦首席大法官时代。在厄尔·沃伦时期，美国最高法院通过一系列判决，比如布朗案、米兰达案、吉迪恩案等，强力推动了少数族裔的平权运动，并极大地改善了贫穷被告面对公权力时被动无助的局面。这一系列判决，深刻而迅速地改变了美国社会，但付出的代价却是：最高法院开了频频越位干涉司法和行政的恶劣先例，以至于保守的艾森豪威尔多次顿足捶胸地说：“对沃伦的任命是我一生中犯下的最愚蠢的错误。”

这一次在同性婚姻案中投下决定性一票，并执笔多数意见判词的肯尼迪大法官，也是由共和党总统里根任命的。这并不是他的第一次“叛变”。但这一次“叛变”，却导致了最强烈的争议，也引发了包括首席大法官罗伯茨在内的少数派的强烈愤慨。罗伯茨们的异议充满了愤怒、冷嘲热讽和尖酸刻薄，很多话说是人身攻击都并不过分。这在美国最高法院的历史上，是极为罕见的。

这一次争吵，司法能动主义与司法节制主义的老生常谈仍然是主旋律。但是反对方的用语，却是前所未有的激烈。斯卡利亚大法官开宗明义就说：“对我而言，重要的并不是这个法律怎么规定婚姻，而是统治我们的究竟是谁，这才是至关重要的……”他提醒肯尼迪大法官，美国的政体是建立在州自治基础之上的，The United States这个名字就已经说明了一切。而仅仅两年前，肯尼迪大法官本人在另一个案子的判决中，还信誓旦旦地声称“关于婚姻关系的法律规定一直是各州的专有管辖领域……在我们的历史上，联邦政府在婚姻关系问题上听从州法的规定。”既然如此，斯卡利亚大法官继续诘问：在这次判决前，美国50个州中已经有37 个宣布同性婚姻合法，剩下的州，主张同性婚姻的人们还在一次次地呼吁、游说，他们输了之后不放弃，坦然接受失败的结局，并为下一次能赢而不懈努力。 2009年，缅因州通过全民公决拒绝了同性婚姻。但仅仅过了3年，缅因州人民就改变了想法。“这正展现了美国民主的最佳状态……这正是我们政府制度应该有的样子。”

对于肯尼迪大法官多数意见判词中所说的“这份宪章保护所有人享有我们所理解的自由的权利”，以及权利可以“来自对宪法命令如何定义我们这个时代迫切需要的自由更好的理解中”等说法，斯卡利亚大法官更是大为光火，因为权利显然只有两个来源： 一是法律授予，二是当事人合意。但问题是，最高法院并不是立法机构，创设一项新权利的权力显然在国会，而不是最高法院。更加糟糕的是，既然美国人民都已同意解释宪法的权力仅仅在最高法院，那么，“这份宪章保护所有人享有我们所理解的自由的权利”这句话所指涉的“我们”，就只能是9位由总统任命的大法官。对美国人民个人权利予取予夺的权力落入9位非民选的大法官手中，那美国还有三权分立吗？还是个民主政体吗？

罗伯茨首席大法官也同样强烈抨击了这一判决是对各州主权粗暴的、违宪的侵犯。他重复了斯卡利亚大法官的观点：“同性婚姻的支持者在通过民主的进程说服其他人上已经取得了显著的成功（指过去6年中，新增了11 个州和华盛顿特区同意同性婚姻）。今天，这一切都结束了。5位法官终止了这些辩论，并且从宪法的角度，强制实行了他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来……在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民通过他们的民选代表做出，还是属于5个律师？”

除了反对最高法院再一次践踏三权分立的原则，越俎代庖，坐在法庭上代替国会立法之外，针对这一次关于同性婚姻的判决，异议一方的法官们，尤其是罗伯茨和萨缪尔·阿里托，分别从历史、宗教和社会等层面，强调了一男一女传统婚姻的好处，比如心理习惯、生育、稳定的结构对抚养孩子的好处。总的看来，因为他们对婚姻本质的不理解，导致了他们在这一方面的论述，反而成了减分项。

我们回到这场官司的原点，问自己这样一个问题：同性恋为什么要求结婚？

从大的方面来说，婚姻制度乃是父权制社会的最高级形态，是国家得以产生的原因和意识形态基础。所以，传统国家总是以“公共丈夫”的角色自居，即它把国民分为二等：第一等是成年男性，第二等是依附于成年男性的妇女儿童。国家的责任就是照顾好第一等人的利益，而把第二等人的利益“委托”给前者。我们总是听到这样一句话：“家庭是社会的细胞，是社会的基础。”但这不是真的，因为人类这个物种已经存在了430万年，但是婚姻制度，却只有6000年的历史。而且在绝大多数时间里，一个婚约，仅仅意味着男性将女性视为“以阴道排他性占有为形式的财产”。我们现在所习惯的男女两造平等自愿的婚姻形式，历史只有短短的不到200年。

婚姻，这个由男人制定规则的游戏，女性只能通过从属于某个男人的方式方能加入，此之谓“已婚女性的特权”。我们只需比较婚姻和同居这两个概念，就能明白婚内女性享有哪些特权：如果是离婚，那么女方就可以分割财产、主张过错方赔偿和子女抚养权等。可如果是同居分手的话，女方就没什么权利保障了。

比较了异性恋者的婚姻与同居之后，我们即可明白，同性恋者要求结婚权的原因，除了形式上的平等之外，也有实实在在的利益考量。比如财产继承、手术签字、税收减免等。美国有一个电影，说一对女同海伦和简恩爱了一辈子，到头来海伦病危时简连病房都进不去，因为医生认为她“不是家属”。更过分的是，海伦去世后，其财产和房子由平常根本不来往的姑姑继承，在一起生活了一辈子的简却被扫地出门，抱着个纸箱在街头踯躅。

同性恋者的结合也并不意味着没有孩子。他/她们可以通过收养、捐精和代孕等多种途径得到孩子。可是如果不给予他/她们的结合以法律地位，那么孩子的抚养权就成了大问题。比如一对男同小强和小明，决定花钱雇一个女人替他们怀孕生孩子。掷硬币小明胜出，用了小明的精子。万一小明不幸早死，按现行法律将是小明的家人而不是小强得到孩子的监护权。这是很残忍和不人道的。

在古代，公权力对百姓的婚姻并没有什么强迫认证，整本《圣经》里，耶稣只在婚礼中出现过一次，在那里，他也并没有就婚姻的深远意义发表过什么演讲，而只是行使了第一个神迹，把水变成了酒，让宾客们喝了个痛快。即使到了圣保罗的时代，因为当时的人们普遍认为末日审判即将来临，所以对现世的生活普遍没有什么兴趣。

今天基督徒们总是喜欢引用圣保罗的一句话“与其欲火攻心，不如嫁娶为妙”，来证明圣保罗对婚姻的嘉许之意，说它能稳定社会云云。其实，圣保罗说这句话，是因为当时以弗所的不少年轻人被父亲年轻的妾所勾引，深为情欲所苦，向圣保罗求教。圣保罗给出的这个建议，被罗素戏称为“为了不让你偷蛋糕，我给你发个面包”。那时的基督教，对婚姻实在是没有什么尊敬可言。教士们根本懒得去参加婚礼。只有当一个女人太过频繁地结婚离婚时，教士才会出现在婚礼中，谴责这种“有时间先后的多偶制淫荡”。一直晚至12世纪，在教皇格列高里七世时期，教会才将婚姻视为“在上帝的见证下，一男一女的终生结合”。

所以，婚姻作为一项制度安排，它并不是自古就有的，而且它也并不符合人类的天性。其本质不过是通过专偶制的安排，以确保男性得到其血缘上靠得住的财产继承人。而国家或宗教等公权力对婚姻的认证，也并不会使得婚姻更美好、更神圣，和更稳固。今天，美国的核心家庭——一夫一妻与他们的双方血缘亲生子女—— 比例不足25%。已婚人口，甚至再加上虽然没结婚但常期固定地处于同居状态的人口（live with spouse），都已经和欧洲大陆一样，成为少数。放眼全球，婚姻制度正处于无可挽回的崩溃之势。我们的孩子比以前更不幸了吗？我们的社会比以前更动荡了吗？显然没有。

虽然我能理解同性恋者要求婚姻以争取平权的诉求。但是，我们同时也要清醒地认识到，婚姻从本质上，是公权力对私权利的损害与劫持。对于处于自由和自愿状态下的成年男女来说，它并不是必须的，甚至是有害的。在法国、德国、荷兰等欧洲国家，国家以一种 “未婚的人与结婚的人在权利方面都一样”的进路，消解了婚姻的必要性。在丹麦，单身妈妈们甚至上街游行，要求得到双份的未成年子女补贴。她们的理由是：已婚夫妇是两个大人合作抚养小孩儿，我是一个人承担。所以应该拿双份。而同性恋人群也是如此：他们可以选择签署一个“无差别民事合同”，以保障自己作为同性恋伴侣，可以享受到与异性恋夫妻完全相等的权利保障。

从历史所产生的心理习惯和词源学上来说，婚姻指的就是男女之间的结合。而同性之间的结合，如果一定要用“结婚”这个词，这未尝不是一种少数人对多数人的冒犯。而且，哭着喊着要求公权力在自己屁股上盖蓝戳的诉求，也比较low。毕竟，得到平权的进路，并非只有结婚这一条。罗伯茨大法官在异议里也明确说，如果反过来，同性恋者要求的是平权而不是结婚，这才是一个合理的案子。

反对特权的有效办法，是打碎它，而不是参与它。在欧洲各国的同性恋者已经探索出一条切实可行又颇具伦理美感的办法之后，美国同性恋者仍然要求结婚的诉求，这是可叹惋的。我一个拉拉朋友对这场官司的评价是：“同伙的不争气，敌人也是个猪的丧气感。”诚哉斯言！美国最高法院的这次判决，本质上不过是同意在“给猪屁股盖蓝戳”的游戏中接纳了同性恋群体，从而实际上，让他们丧失了反抗婚姻制度这一公权力对私权利的劫持和剥夺的机会。

首席大法官罗伯茨的异议里有这样一段饱含深情的话：“的确，不管今天同性婚姻的支持者多么欢欣鼓舞，他们应该意识到他们已经永远失去了一个真正获得承认的机会，这种承认只能来自于说服其他公民。正当改变的清风轻抚过他们的发髻的时候，他们已经失去了这一切。”

对于同性恋者来说，对于异性恋者来说，这都是一句令人痛彻心扉的话。