承继共犯的成立：肯定说的新生

马荣春

内容摘要：承继共犯的成立问题主要是聚焦于承继共同正犯予以讨论的。在日本，承继共犯的成立问题存在承继共犯肯定说、承继共犯否定说与承继共犯中间说的分歧，而在我国当下则主要是承继共犯肯定说与承继共犯中间说的分歧。承继共犯否定说得到国内个别学者的极力推崇。承继共犯否定说的主要立论依据是“因果责任论”和“责任主义”，但其却在各种行为类型中存在着这样或那样的问题。而这些问题在暴露出承继共犯否定说“自相矛盾”的同时，集中地说明着该说所犯的无视共同犯罪事实的“分割评价”错误，从而违背罪刑法定原则和罪刑均衡原则，以至于走向“责任主义”的反面。承继共犯肯定说完全可以在直面和恰当把握“因果性”问题和“责任主义”包括“部分实行全部责任”原则中，通过妥善地解决承继共犯包括承继共同正犯所对应的实践问题而获得“新生”。

关键词：承继共犯肯定说承继共犯否定说承继共同正犯因果性部分实行全部责任

一、承继共犯成立问题的学说概述与讨论再起

（一）承继共犯成立问题的学说概述

有学者指出，承继共犯包括承继共同正犯问题的实质在于，后行为人除对自己加入后的行为与结果负责外，是否还应对其加入之前的行为人的行为及其结果负责。如甲以杀人的故意向丙连捅数刀而未果。此时，甲的朋友乙正好路过，甲邀请乙共同完成杀人任务，乙接受了。随后，乙又与甲共同向丙连捅数刀，最终致丙身亡。事后查明，丙死于乙加入之前的甲的杀人行为。又如，甲以抢劫的故意对丙实施暴力并致丙昏迷，这时甲的朋友乙碰巧经过，乙基于“合意”共同从丙身上取走财物。如果肯定承继共同正犯，则前例和后例中乙要分别承担故意杀人既遂和抢劫罪既遂的责任；如果否定承继共同正犯，则前例和后例中乙要分别承担故意杀人未遂和盗窃罪的责任。〔1 〕可以想见，前述事例所引出的两种不同处理必然对应着承继共犯包括承继共同正犯责任问题的“肯定说”与“否定说”，甚至还有在前述两种处理方案之间作出“折中”的“中间说”。

“承继共犯肯定说”承认即肯定承继共犯包括承继共同正犯的成立。就承继共同正犯，“承继共犯肯定说”认为，在基于“合意”的前提下，后行为人即后实行行为人不仅要对介入后的行为和结果承担责任，而且还要对介入前的先行为人即被承继者的行为及其结果承担共同正犯的责任。“承继共犯肯定说”的代表学者在日本有木村龟二、西原春夫等。〔2 〕“承继共犯否定说”不承认即否定承继共犯包括承继共同正犯的成立，亦即即便在基于“合意”的情况下后行为人介入了先行为人的行为，但由于后行为与先行为及其造成的结果或状态之间不存在“因果性”，故难以成立承继共犯包括承继共同正犯。“承继共犯否定说”在日本的代表学者有山口厚、曾根威彦等。〔3 〕“承继共犯中间说”限缩承继共犯包括承继共同正犯的成立范围，其认为在后行为人基于“合意”而介入先行为人的行为即先行为，如果先行为的效果持续到后行为介入之后而被后行为所利用，则可认定后行为人与先行为人成立承继共犯包括承继共同正犯。〔4 〕“承继共犯中间说”在日本的代表学者有平野龙一、西田典之等。〔5 〕对于承继共犯的成立问题，有学者就承继共同正犯指出，日本在理论和判例上大致存在着“肯定说”（“承继正犯全部肯定说”、“承继正犯全面肯定说”、“承继正犯完全承继说”和“承继正犯积极说”）、“否定说”（“承继正犯全部否定说”、“承继正犯全面否定说”和“承继正犯消极说”）、“中间说”（“限定的肯定说”、“部分肯定说”、“限定承继说”）和“承继帮助说”的分歧。〔6 〕

那么，关于承继共犯包括承继共同正犯问题的国内学说，其情况大致是怎样的呢？承继共犯问题在国内外刚开始都是被“聚焦”在承继共同正犯问题上予以讨论的。国内学者较早指出，对承继共同正犯问题的处理，应区分单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，但仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。而在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为人如果是在所结合之罪或所牵连之罪实施完毕以后介入的，则只对其介入之罪承担共同正犯的刑事责任；〔7 〕接着国内有学者指出，当后行人认识先行人的行为的性质和状况，并以“共同实行的意思”而中途介入先行人的行为，利用先行人的行为所致效果持续存在的情况，单独实行或与先行人共同实行犯罪的，则后行人应就整个犯罪成立共同正犯。因此，“承继共犯全部肯定说”或“承继共犯全部否定说”均属不妥，而“承继共犯部分肯定说”即“中间说”是可取的。〔8 〕“承继共犯部分肯定说”即“中间说”在国内得到部分学者的赞同，〔9 〕并被予以深浅不同的把握。如有学者指出，在前例的场合，即使查明致命伤是由先行为人造成的，后行为人也应承担杀人既遂的责任；而在后例的场合，后行为人也应承担抢劫罪共同正犯的责任，因为在前例与后例中后行为人都存在着对先行为的认识和积极利用。但在后例的场合，后行为人所利用的只是因先行为人的暴力而使得被害人不能反抗的状态，故先行为人若造成死伤结果，则属于“过剩结果”，从而后行为人与先行为人将难以成立抢劫致死伤罪的共同正犯。〔10 〕但有学者指出，在后行人介入后被害人才死亡的，介入的原因是必须考虑的。因为即便死亡结果是由先行为人引起的，但后行人若有实行行为，则说明其主观上具有希望或放任结果的意思，其加入的行为就表现了他的“行为价值”。于是，根据“部分实行全部责任”原则，后行人也应对死亡结果负责。〔11 〕这是承继共犯即承继共同正犯成立的最为积极的学说。显然，在承继共犯包括承继共同正犯的成立问题上，国内刑法理论界基本上形成了“承继共犯肯定说”与“承继共犯部分肯定说”即“中间说”的非截然对立式的分歧。可见，承继共犯包括承继共同正犯即承继共同实行犯在国内是得到总体性或普遍性承认的，只不过承认的广度和深度有别而已。

从国内外关于承继共犯即承继共同正犯成立的论争来看，“承继共犯中间说”可称为“承继共犯限缩说”，故“承继共犯中间说”同时就是“承继共犯部分肯定说”或“承继共犯部分否定说”。正如学者指出的，“中间说”介于“全面肯定说”和“全面否定说”之间，并认为在一定条件下可以肯定承继共犯包括承继共同正犯的成立。〔12 〕

（二）承继共犯成立问题的讨论再起

就承继共同正犯，日本的“承继共犯肯定说”大致提出了如下理由：其一，后行为人即承继者了解先行为人即被承继者的意思且对“既成事实”加以利用，故其对于“行为全体”存在“共同意思”；其二，单纯一罪不可分，既然数人存在意思联络而共犯一罪，则理应对全体犯罪成立共同正犯，这符合“犯罪共同说”；其三，在发生正犯承继的场合，就“全体犯罪”成立共同正犯符合“共犯成立上的一体性”，而“共犯处罚上的个别性”可以另作考虑；其四，共同正犯重要的判断条件是基于“共同的行为计划”而进行具体的分工合作，而不是参与分工的“时间先后”；其五，后行为人即承继者出于“正犯者的意思”而“有意识”地“利用”既成的犯罪实施，这应视为形成了“新的共同行为”，故对“全体犯罪”承担责任属于“理所应当”。〔13 〕

日本的“承继共犯否定说”通过对“承继共犯肯定说”提出如下批判或质疑以阐明自己的理由：其一，实际上具有可分割性的犯罪很多，故“一罪不具有可分割性”只是一种借口；其二，让后行为人即承继者对自己参与之前的行为及其结果承担责任，即使是基于事后的“意思联络”而“共同实行犯罪”，也违背刑法中的“个人责任原则”和“行为责任原则”；其三，即便后行为人即承继者对已经发生的事实即“既成事实”存在着“认识”和“容忍”，但让后行为人即承继者对自己所不能左右的结果负责，这是“心情刑法”的体现，故而不妥当；其四，由于后行为人即承继者对介入之前的事实不可能存在着作为正犯的“行为支配”，故肯定其对先行为成立共同正犯明显违背“日益精致化的犯罪支配理论”；其五，一个人只能对与自己存在因果关系的事实承担责任，而一个人的行为只可能与发生在后的事实形成因果性，故让后行为人即承继者承担先行为的结果的责任，令其与先行为人即被承继者成立共同正犯，显然违背了“因果共犯论”。〔14 〕

对于“承继共犯否定说”提出的批判或质疑，笔者似可站在“承继共犯肯定说”的立场作出如下初步解释以作为对“承继共犯否定说”的一种“反批判”或“反质疑”。对于第一点批判或质疑，“承继共犯肯定说”似可这样解释：只要存在着一个“具有不可分割性”的犯罪，就不应以另外还存在着“具有可分割性”的犯罪来否定承继共同正犯的成立，因为“承继共犯肯定说”毕竟没有将所有的犯罪都肯定为“具有不可分割性”的犯罪。对于第二点批判或质疑，“承继共犯肯定说”似可这样解释：后行为人即承继者对自己参与之前的行为及其结果起到“强化”和“巩固”作用，则令其承担责任，也未必违背刑法中的“个人责任原则”和“行为责任原则”。对于第三点批判或质疑，“承继共犯肯定说”似可这样解释：既然后行为人即承继者对已经发生的事实即“既成事实”存在着“认识”和“容忍”，则说明后行为人即承继者已经有了说明其主观恶性和人身危险性的“犯罪心情”，那么，用“心情刑法”应对有着实际行为体现的“犯罪心情”，难道不相匹配吗？其实，所谓“心情刑法”在这里并没有针对性。对于第四点批判或质疑，“承继共犯肯定说”似可这样解释：若后行为人即承继者对已经发生的事实即先行为及其结果的利用有着“巩固”和“强化”的效果，则将其视为一种变相的“犯罪支配”，或曰符合一种“日益精致化的犯罪支配理论”，又有何不可？况且，针对共犯责任评价的“犯罪支配论”应联系“最终危害结果”或“最终法益损害”，才能体现出“犯罪支配论”的本意和用途。对于第五点批判或质疑，“承继共犯肯定说”似可这样解释：若后行为人即承继者对自己参与之前的行为及其结果有意加以“利用”，而此“利用”又起着“强化”和“巩固”作用，则为何不可肯定“因果性”的存在？“承继共犯肯定说”对“承继共犯否定说”似可作出的如上初步“反批判”或“反质疑”，当然可以“局部”地被视为“承继共犯部分肯定说”即“中间说”的初步“反批判”或“反质疑”。可见，“承继共犯肯定说”与被赞同者说成是“有力”的“承继共犯否定说”的对峙或相持不下，说明日本刑法理论界对于承继共犯包括承继共同正犯的成立问题，尚未达成共识。

“承继共犯肯定说”与“承继共犯否定说”的前述国外理论交锋意味着承继共犯包括承继共同正犯的成立问题，在国外仍然没有得到解决。而在国内，学者指出，“肯定说”和“否定说”都只是研究承继性共犯应否对被继承性共犯先行造成的结果负责，而不研究其应否对自己的利用行为负责，这是不正确的。亦即应当跳出继承性共犯对被继承性共犯造成的结果应否负责的争论不休的怪圈，以建立继承性共犯应对自己的利用行为负责的理论基础。那么，继承性共犯除了对其意思沟通之后的行为和结果负责之外，还应对其利用被继承性共犯先行造成的结果的行为负责。〔15 〕前述强调显然是对“承继共犯肯定说”的进一步肯定，并指出了新的“理论侧重点”即“利用行为”或“行为利用”。但在当下，对“承继共犯肯定说”这一国内主流声音予以全盘或彻底否定的，则是鼎力响应国外即日本的“承继共犯否定说”的一种国内声音，而此声音堪称“国内的承继共犯（全面）否定说”。虽然“承继共犯否定说”的国内“发声者”人数极少，但其声音“分贝”却不低。这不仅说明关于承继共犯包括承继共同正犯的成立问题的国内分歧不小，而且更为严重的是：由于“承继共犯否定说”的当下国内声音是对国外“强音”的鼎力“响应”，而此“响应”似乎形成了国内外“承继共犯否定说”对国内“承继共犯肯定说”和“承继共犯部分肯定说”即“中间说”的“里应外合”，从而使得承继共犯包括承继共同正犯的成立问题越发复杂，故引起了本文的讨论。而笔者讨论的动机则体现为这样的一个疑问：“承继共犯否定说”真的如国内个别声音响应得那般“有力”，并能妥善地解决我国的刑事司法实践问题吗？须知：逻辑圆满且能妥善解决实际问题，是检验一种理论的根本标准！

二、“承继共犯否定说”问题的类型化展示

对一种理论或学说的讨论乃至争鸣，最好不要先“一棍子打死”，而应从其问题的具体性或细节性体现入手。对“承继共犯否定说”，亦应采取前述态度和方法。

（一）“承继共犯否定说”在单行为犯中的问题展示

单行为犯是指诸如故意杀人罪、故意伤害罪等构成要件行为属单一构造的犯罪。对于单行为犯，持“承继共犯否定说”的学者举例，先行为人出于杀人的故意实施部分行为后，后行为人加入进来共同实施杀人行为致被害人死亡，事后查明致命伤是由先行为造成的。日本有判例认为，先行为人出于杀人的故意对被害人施加重大暴行后，后行为人参与进来仅实施了轻微暴行，事后查明致命伤是先行为人造成的，后行为人还是要承担故意杀人共同正犯的责任。国内有人赞同此判例，即只要后行者有积极利用的意思，就应当对之前的行为承担责任。但是，既然致命伤是先行为人造成的，只要没有证据证明后行为提前了被害人的死亡时间，就不能认定后行为与被害人的死亡结果之间具有因果性，故后行为人最多承担故意杀人未遂的责任，甚至可能成立“不能犯”。〔16 〕在笔者看来，在前述场合，只要是基于“合意”，先行为与后行为便“捆绑”成一个行为整体，而与此行为整体所对应的死亡结果便是每个参与者的所愿所求，从而构成每个参与者所欲所为的结果，故让后行为人承担故意杀人既遂的共同正犯的责任并无不当，而死亡结果在客观上为谁直接造成的区别，完全可以体现在责任个别化上。或许赞成者强调后行者对先行为负责不够恰当，但不妨碍其结论的正当性。而“承继共犯否定说”的故意杀人未遂乃至“不能犯”的结论与后行为人的主客观犯罪事实不符，从而背离了罪刑法定原则和罪刑均衡原则，同时也违背“责任主义”原则。

在单行为犯的场合，“承继共犯否定说”又指出，事后无法查明致命伤是发生在后行为人介入之前还是之后，后行为人只与先行为人就介入后的事实成立杀人罪的共同正犯，但由于不能排除致命伤发生在介入之前的可能性，即便适用“部分实行全部责任”的归责原则，也不能得出后行为人承担杀人既遂的责任的结论。而先行为人无论如何都要承担故意杀人既遂的责任。又如，先行为人出于伤害的故意实施部分暴行后，后行为人加入进来共同实施暴行致被害人受伤，事后不能查明伤害结果是发生在后行为介入之前还是之后。那么，后行为人同样只对介入后的阶段成立伤害罪的共同正犯，故结局也只能是先行为人一人承担故意伤害既遂的责任，而后行为人仅承担故意伤害未遂的责任。若能够查明伤害结果发生在介入之前，则更应得出这种结论。〔17 〕在笔者看来，在前述场合，既然致命伤或伤害结果的发生无法查明是在后行为介入前还是介入后，则说明造成致命伤或伤害结果的可能性在后行为介入前和介入后都存在；而既然都有可能存在或都有存在的可能性，则为何要让先行为人承担既遂的责任而让后行为人承担未遂的责任？这在归责上显得平衡或公平吗？可见，“承继共犯否定说”对前述场合的问题处理显得十分牵强或没有理由。而当其指出即便适用“部分实行全部责任”的归责原则，也不得让后行为人承担既遂罪的责任，则已经不加掩饰地暴露其在归责立场上的“自相矛盾”。另外，“承继共犯否定说”对前述场合的问题处理在我国当下还面临着伤害罪是结果犯而不可能发生所谓“伤害未遂”的问题。而在日本，对于先行为人和后行为人先后以暴行的故意共同加害被害人而造成伤害的，“同时伤害的理论”已经能够较好地处理问题，用得着将简单问题复杂化吗？实际上，日本“同时伤害”的立法和理论“暗许”着故意伤害的承继共同正犯的成立。因为这里的“同时”不应被局限在“时点”上，而应被理解为同一个“时段”。

（二）“承继共犯否定说”在复行为犯中的问题展示

复行为犯是指诸如抢劫罪和诈骗罪等构成要件行为属复杂构造的犯罪。这里所说的构成要件行为属复杂构造，是指构成要件行为即实行行为是由两个以上自然行为所构成，而这些自然行为之间存在着手段和目的或原因和结果之类性质的关系。

对于后行为利用先行为造成的被害人不能反抗的状态而共同取财的行为，国内有学者指出，后行为人在知情后所参与的行为，其性质是由先行为所决定的。在先行为人以抢劫故意实施了暴力的场合，后行为人知情后参与实施的取财行为，便是抢劫行为的一部分而非独立的盗窃行为，故后行为应认定为抢劫罪。〔18 〕还有学者指出，在先行为人以抢劫的故意实施暴力之后，后行为人基于“意思沟通”而以共同抢劫的意思参与劫财行为的实施或者帮助，两人就构成承继的共同犯罪，即后行为人是抢劫罪的承继性共犯而先行为人是抢劫罪的被承继性共犯。〔19 〕另有学者指出，甲实施暴力压制乙的反抗后，丙利用这种状态介入而取得财物的，丙只要对此前的行为有认识和积极利用的意思，就应当与甲成立抢劫罪的共同正犯。而如果先行为人在实施暴力时致被害人重伤或死亡，则后行为人所利用的只是被害人不能反抗的状态，而死伤的结果属于“过程的结果”，故后行为人只应当与前行为人成立抢劫罪的共同正犯。〔20 〕

国内的“承继共犯否定说”指出，“肯定说”认为，后行为人知情后参与实施的取财行为是抢劫行为的一部分而非独立的盗窃行为。首先，若是先行为人因实施暴力行为太累而打算就地睡一觉后再取走被害人的财物（假定被害人已经被捆得结结实实），偶经此地的过路人没有和先行为人打招呼就“自作主张”地取走了被害人的财物。按照“肯定说”的逻辑，若是承认片面共同正犯，则路人的行为便不是盗窃罪的单独正犯而是抢劫罪的片面共同正犯。这恐怕不能让人接受。其次，无关的人单单利用被害人不能反抗的状态（如酩酊大醉而不省人事）取走财物构成盗窃罪，而为何一与先行为人进行共同抢劫的“意思沟通”，则后行为就“陡然”变成了抢劫罪的实行行为的一部分而不再是盗窃罪的实行行为了呢？再次，把利用被害人不能反抗的状态与引起这种状态同等看待，就没有理由否定先行为造成被害人死伤时，后行为人参与取财可成立抢劫致死伤罪的共同正犯。又次，根据“部分实行全部责任”原则，让后行为人对先行为所造成的死伤结果负责，即让后行为人与先行为人成立承继共同正犯，是由“肯定说”可以导出的结论，但“肯定说”实际上是反对这种结论的。最后，之所以抢劫罪的刑罚评价远重于盗窃罪，是因为前者还侵害了人身法益。而在被害人已经被压制住反抗后，后行为人的参与取财行为已经不可能再威胁被害人的人身法益，故让后行为人承担抢劫罪的责任属于过剩的、不当的刑罚评价，违背罪刑相适应原则和罪刑法定原则。〔21 〕

“承继共犯否定说”对“肯定说”的前述多层次质疑貌似有理有据，但细究起来也难经推敲：首先，先行为人因实施暴力行为太累而打算就地睡一觉后再取走被害人的财物，恰逢偶经此地的过路人没有和先行为人打招呼就“自作主张”地取走了被害人的财物。“承继共犯否定说”所设想的这一事例与其所质疑的问题根本就不是一回事，即毫无针对性。“承继共犯肯定说”一定能得出“承继共犯否定说”所设想的所谓“片面共同正犯”的结论吗？如果偶能得出此结论，那也不能说明“承继共犯否定说”自身的正确性。其实，“承继共犯肯定说”一直没有放弃对先行为人与后行为人之间的“合意”的强调，这就是为何无关的人单单利用被害人不能反抗的状态取走财物构成盗窃罪，而一与先行为人进行共同抢劫的“意思沟通”就变成了抢劫罪的实行行为的一部分，从而成立抢劫罪。“单单利用”既无共同的故意，也无共同的行为，为何不另定盗窃罪呢？基于“合意”的利用即“相互的利用”既有共同的故意，也有共同的行为，为何不成立抢劫罪的共犯包括共同正犯呢？难道一定要对“单单利用”与“相互利用”作同样的处置，才合乎正义吗？区别对待才合乎正义！其次，单纯的利用即“单单地利用”或“自作主张地利用”被害人的不能反抗的状态，确实不能等同于“引起”被害人的不能反抗的状态，但基于“合意”地利用亦即“相互地利用”被害人的不能反抗的状态与“引起”被害人的不能反抗的状态，作刑法评价上的“价值等置”处理又有何不可呢？可见，对于“承继共犯否定说”的第二、第三两点批判或质疑可一并作出回应。最后，让后行为人对先行为所造成的死伤结果负责，即让后行为人与先行为人成立承继的共同正犯，未必就是“承继正犯肯定说”在“部分实行全部责任”原则面前自相矛盾的结论，因为当我们把后行为人的参与取财视为最终“成就”了先行为人的抢劫致死伤罪，则让后行为人在抢劫致死伤罪的“大场景”中承担共犯责任，逻辑上是讲得通的。正如第二次世界大战后追究德日主要战犯的刑事责任一样，在犯罪的“大场景”中再予以个别化论责，这也不违反“责任主义”原则。因此，“部分实行全部责任”的实际运行逻辑进路是：部分实行——全部责任——个别落实。因此，即便是对诸如先行为人已经导致了被害人死亡，而后行为人基于“合意”加入进来“单线”或与先行为人“双线”继续实施构成要件行为即实行行为的剩余部分等场合承认承继共犯即承继共同正犯，也不违背“部分实行全部责任”原则。而这可以一并回应“承继共犯否定说”最后一点所谓让后行为人承担与先行为人同罪名乃至共同正犯的责任，有违罪刑相适应原则和罪刑法定原则的质疑。实际上，后行为人客观上只是参与取财的行为在主观上也一定程度地“加剧”着被害人的精神恐惧，即“加剧”着先行为人已经造成的人身法益伤害。如果这样客观地看问题，则何来“承继正犯肯定说”违背罪刑相适应原则和罪刑法定原则一说？

国内“承继共犯否定说”的学者还进一步指出，先行为人实施欺诈手段已经使得被害人陷入错误，而后行为人基于“合意”，单独或共同领受陷入错误的被害人的财物，这样的事件如何处理是“肯定说”和“中间说”（“部分肯定说”）攻击“否定说”的杀手锏，因而也最让持“否定说”的学者头痛。因为在抢劫过程中参与取财的情形，单独评价属于违背被害人意志的转移占有，行为性质属于盗窃，但在被害人陷入错误而主动交付财物的情形，单独评价又不构成任何犯罪，而不构成任何犯罪又被认为不符合一般人的法感情。“否定说”开出的“药方”是：一是“无罪”。这一“药方”所导致的“处罚空隙”是坚持罪刑法定原则的必要代价；二是被害人转移财物之前，诈骗行为还没有既遂，故参与领受陷入错误认识的被害人财物的，属于诈骗罪的帮助犯；三是成立“侵占脱离占有物罪”的共同正犯。在持“承继共犯否定说”的学者看来，即便导致了看似不能容忍的“处罚空隙”，也不能放弃立足于“因果共犯论”的“否定说”的立场。那么，如果不是直接从陷入错误的被害人手中领受现金，而是在被害人已经将钱款打入先行为人指定的银行账户后，后行为人按照先行为人的指示提出钱款的，除非事先存在约定，否则不仅应排除诈骗罪共犯的成立，还应排除不作为诈骗罪与侵占罪的成立，而成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。〔22 〕在先行为人与后行为人存在“合意”或有“约定”的前提下，“承继共犯否定说”的学者起码还能承认后行为成立先行为所对应罪名的共犯即帮助犯。那么，延伸出来的问题便是如何定性后行为人在抢劫或诈骗等场合的参与取财行为，而当“承继共犯否定说”虽然没有但是应当将之视为先行为所对应“复行为犯”的实行行为的一部分，则“承继共犯否定说”就要被自身承认先行为所对应罪名的共犯即承继帮助犯，而推向承认先行为所对应罪名的承继共同正犯即承继共同实行犯。而在“否定说”所开出的“药方”中，“侵占脱离占有物罪”的承继共同正犯暗含着对先行为人与后行为人之间就“侵占”即抢劫或诈骗等罪实行行为的共犯关系即“共同实行关系”的隐蔽认可。实际上，“无罪”所带来的“处罚空隙”和将先行为对应之罪的共同正犯“降格”为帮助犯或另定其他轻罪所带来的“处罚不足”，说明违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则的不是“承继共犯肯定说”，而恰恰是“承继共犯否定说”。所谓“罪刑法定原则的代价”不应是“承继共犯否定说”自证其身的理由，而如果不付出“罪刑法定原则的代价”，则一种刑法理论不是显得更加稳当吗？再者，付出“罪刑法定原则的代价”，并不是坚持“因果行为论”立场的必然结果，而是“不当地”坚持“因果行为论”立场的必然结果。

（三）“承继共犯否定说”在结果加重犯中的问题展示

故意伤害罪是典型的结果加重犯。在先行为人出于伤害的故意而对被害人实施部分暴力后，后行为人参与进来共同实施暴行而致被害人死亡。这里就致死被害人的行为是先行为还是后行为要分查清和查不清两种情况予以分别讨论。“承继共犯否定说”指出，当不能查清致死被害人的行为是先行为还是后行为时，“肯定说”和“中间说”都可能因为认定承继共同正犯的成立而主张先行为人与后行为人均承担故意伤害致死的责任。对此，“否定说”不予认同，其理由是：不能排除致命伤发生在后行为人介入之前，那么根据“存疑时有利于被告”原则，只能让先行为人承担故意伤害致死的责任，而后行为人仅承担故意伤害或故意伤害未遂的责任。〔23 〕对于“否定说”的问题处置，国内有学者表示忧虑：只在伤害的限度内成立共同正犯或“同时犯”而让后行为人不负伤害致死的罪责，就会导致无人对死亡结果负责；在两人有犯意联系时应成立共同犯罪，且死亡结果是在后行为人介入后才形成而必须予以考虑；即便死亡结果是由先行为所引起，但后行为说明了后行为人存在着希望或放任死亡结果的主观欲求，其加入行为就表明了“行为价值”所在，故根据“部分实行全部责任”原则，后行为人也应对死亡结果负责。〔24 〕承继共犯否定说”对于前述“忧虑”给予如下回应：一是在不能查明死亡结果是由谁的行为造成时，先行为人自然“责无旁贷”地对死亡结果负责，根本就不会出现“无人对死亡结果负责”的局面；二是由于不能排除死亡结果是由先行为人造成的可能性，故不能适用“部分实行全部责任”原则而将死亡结果归责于后行为人；三是认为“加入的行为表现了他的行为价值”，其想表明的“行为无价值立场”更不能被赞同，且“行为无价值”论者也不会在因果不能查明的情形下归责于行为人。〔25 〕在笔者看来，由于同样不能排除死亡结果是由后行为人造成的，故同样不能适用“部分实行全部责任”原则而将死亡结果归责于先行为人。同时，“存疑时有利于被告”原则也应同样适用于先行为人而不能令其承担故意伤害致死的罪责。那么，先行为人“责无旁贷”地对死亡结果负责的根据到底在哪里呢？至于“行为无价值”的说辞则显然表明“承继共犯否定说”已经将问题扯远，因为“否定说”与“肯定说”所争执的是“结果归责”问题。同时需要再次强调的是，在前述情形中，“同时伤害”的理论可以较好地处置问题，而“同时伤害”的理论在相当程度上认可着“承继共犯肯定说”，即认可着承继共同正犯的成立。

对于后一种情形，即事后查明致命伤是发生在后行为人介入前，“承继共犯否定说”提出，后行为人仅对介入后的阶段成立共同正犯，故后行为人仅承担故意伤害或故意伤害未遂的责任，而先行为人单独承担故意伤害致死的责任。〔26 〕在笔者看来，致命伤未必就一定对应着致命的实际结果，而在前述场合，被害人的最终死亡可以视为先行为所造成的致命伤在后续的伤害行为的“强化”或“加剧”之下而最终变成实际的死亡结果，亦即被害人最终的死亡结果里面仍然“沉淀”着后行为的一部分原因，或曰被害人最终的死亡结果并不具有让哪一个人担责的“可分性”，故让后行为人也承担故意伤害致死的责任完全符合事物情理。至于致命伤是先行为所造成的，这可在主从犯的角色划分或“责任个别化”中予以认可或体现。因此，“承继共犯肯定说”仍可实现“自圆其说”，而“承继共犯否定说”仍然面临着故意伤害罪是“结果犯”的“实定法障碍”。

（四）“承继共犯否定说”在事后抢劫共犯中的问题展示

国内持“承继共犯否定说”的学者指出，事后抢劫的共犯是国内外刑法理论的热点问题。关于事后抢劫的共犯，在国外主要有将事后抢劫理解为身份犯和结合犯两种解决路径。由于我国没有共犯与身份的规定，故其倾向于按照复行为犯来处理问题。设例：甲到丙家实施盗窃。甲完成盗窃后出门时，刚好丙下班回家。于是，甲携带财物仓皇逃走，而被害人丙奋起直追。此时，甲的朋友乙碰巧路过，甲便边跑边吆喝乙“给我放倒他”。乙果然将丙打趴下并致丙轻微伤。最终，甲得以顺利逃走。“肯定说”和“中间说”均可能肯定事后抢劫的承继共犯的成立。〔27 〕但“否定说”认为，后行为人不可能承继已经结束的盗窃行为，故后行为人只应承担暴行罪的正犯的责任。〔28 〕对前述事例，国内有学者指出，先将事后抢劫理解为“结合犯”，再按照承继的共犯路径解决问题难以适用于我国。因为我国刑法没有规定暴行罪和胁迫罪，故事后抢劫至少不是典型的“结合犯”。在前述事例中，根据“承继共犯否定说”，虽然乙能在日本承担暴行罪、胁迫罪的刑事责任，但在我国却不承担任何刑事责任，故缺乏合理性。乙在表面上所参与的是暴力行为，但其行为是甲事后抢劫的一部分，故乙的行为并非独立的行为。〔29 〕国内持“承继共犯否定说”的学者明确承认，我们讨论的承继共犯的各种情形中，没有哪一种事后参与行为不对先行为人所计划的犯罪的完成起到促进作用，没有哪一种行为在先行为人看来不是整个实行行为的一部分，但不能因此而认定后行为应就整体抢劫犯罪成立共同正犯，即对整体抢劫犯罪承担责任。如果仅仅因为后行为人认识到先行为人正受物主追赶且与先行为人形成“合意”，就构成事后抢劫的共犯，那么这里所评价的是“心情无价值”而非“结果无价值”。同时，在前述讨论的事后抢劫的场合，先行为侵犯的是财产法益而后行为即参与行为所侵犯的是人身法益。先行为和后行为本质上都是参与了抢劫过程中的“部分行为”而侵害了抢劫罪所保护的“部分法益”，即都只与抢劫罪的“部分事实”具有因果性，故后行为人只能就参与后的阶段成立共犯，而不应就抢劫犯罪整体成立共犯。而且，即便不将参与事后抢劫的行为作为整体事后抢劫的共犯处理，也不会发生“处罚空隙”。因为尽管暴行、胁迫在我国不构成犯罪，但对后行为完全可论以“窝藏罪”。而若造成了轻伤以上的结果，则按想象竞合犯处理即可。总之，在事后抢劫的场合，没有参与盗窃、诈骗、抢夺的后行为人不能承担事后抢劫的共犯的刑事责任，而只能根据情况承担窝藏罪、伤害罪、杀人罪等的罪责。〔30 〕

在笔者看来，首先，在事后抢劫即我们通常所谓的“转化性抢劫”的场合，正如上文所讨论的事例，虽然甲已经盗窃得手，但其被物主丙发现后的仓皇逃走行为可以视为盗窃犯罪事实的一种延长。而在延长中，乙对丙的暴力加入便直接起到“巩固”或“强化”甲的延长的盗窃行为的作用，并最终使得先前的盗窃事件“升格”即“转化”为抢劫。如果这样看问题，则乙以暴力行为的承继便直接对正在进行或正在延长的盗窃行为产生了作用并令其最终发生“转化”即“性变”，从而“因果性”在这里应当得到承认。而仅此一点，“承继共犯否定说”在事后抢劫即“转化性抢劫”的场合便难以成立。可以说，事后抢劫即“转化性抢劫”似乎更能说明承继共犯包括承继共同正犯的可成立性。其次，持“承继共犯否定说”的国内学者将一个完整的事后抢劫即“转化性抢劫”予以人为的割裂，然后通过部分实行行为与部分法益侵害进行机械对应，从而最终作出否定承继共犯即承继共同正犯的立论，这也是存在明显问题的。因为这一理论看到了“合意”的存在而不予认可，看到了自身都坚持的“复行为犯”的实行行为的内在结构性即“共同实行性”和“紧密连结性”而不予认可，即看到了共同犯罪的实际存在而不予认可。特别明显的是，持“承继共犯否定说”的国内学者在前述事例中明白承认后行为人的暴力加入行为是整个事后抢劫即“转化性抢劫”的基于“合意”的实行行为的一部分，但其最终结论却与之“背道而驰”。那么，这里要特别要作出的类似强调是：在诸如先行为人实施了暴行，而后行为人基于“合意”参与取财的场合，先行为人首先侵害了被害人的人身法益，但后行为人的取财行为在侵害了被害人的财产法益的同时，也一定程度地侵害了被害人的人身法益即“加剧”被害人的惊恐，而对此人身法益的侵害是对先行为人身法益侵害的“雪上加霜”。正如我们可以想象出来的被害人的惊恐：“妈呀，又来了一只狼！”而在事后抢劫即“转化性抢劫”的场合，先行为人首先侵害了被害人的财产法益，但后行为人的暴力行为在侵害了被害人的人身法益的同时，也一定程度上甚至根本性地侵害了被害人的财产法益，因为正是此后行为才使得先前的盗窃、诈骗、抢夺犯罪的“果实”得到切实有效的“保护”。可见，在复行为犯的承继共同正犯的场合，很难说承继者即后行为人只是侵害了部分法益或阶段性法益，而是实质上侵害了“整体法益”或“法益整体”，故从法益侵害角度仍应肯定承继共犯即承继共同正犯。正如持“承继共犯否定说”的学者指出的，从法益保护主义立场出发，共犯处罚的根据只能是侵害法益。狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的处罚根据是通过介入正犯的行为间接地侵害法益，而共同正犯是共同侵害法益，这是“因果共犯论”的立场，如今已经成为德日通说。〔31 〕另外，“承继共犯否定说”应该谨慎用“行为无价值”乃至“心情无价值”来扣“承继共犯肯定说”的帽子。因为我们应该肯定“共同犯罪无价值”，而“共同犯罪无价值”包含着“共同犯罪故意无价值”和“共同犯罪行为无价值”，且这里的“共同犯罪行为无价值”又包含“共同正犯行为无价值”、“从犯行为无价值”和“教唆犯行为无价值”。至于“承继共犯否定说”提出对事后抢劫即“转化性抢劫”场合的后行为论以窝藏罪、伤害罪或杀人罪，则是其全盘否定承继共犯包括承继共同正犯的难以回头的个案结论。

（五）“承继共犯否定说”在继续犯中的问题展示

持“承继共犯否定说”的国内学者指出，国内外刑法理论通常认为，因为继续犯既遂后不法行为、不法状态和构成要件符合性都在“持续”，故“事后参与”即中途加入成立承继的共同正犯没有疑问。但是，值得研究的问题有两点：一是我国司法解释规定非法剥夺他人自由达24小时以上的，才能立案侦查。那么，先行为人已经非法拘禁他人23小时，后行为人参加进来拘禁2小时就案发，先行为人无疑成立非法拘禁罪，而后行为人参与非法拘禁仅2小时能否成立非法拘禁罪？对此，尽管根据“部分实行全部责任”原则，无需每个人都完成所有的实行行为，但将参与2小时的非法拘禁行为评价为达到了值得科处刑罚的程度还是存在疑问的，故对后行为人参与后的非法拘禁时间远远不足24小时的，不宜定罪处罚；二是我国非法拘禁罪、绑架罪中都有致人死伤的规定，而在什么范围内成立承继共同正犯，与死伤结果的责任承担有关。如甲非法拘禁丙并对丙使用暴力。在感到疲惫后，甲打电话叫来乙共同看管、虐待丙。后来，丙受伤，但不能查明伤害结果是发生在乙介入前还是介入后。甲、乙成立非法拘禁罪的共犯没有问题，但由于伤害结果不能排除发生在乙介入之前，故只能对甲一个人按照《刑法》第238条的规定以转化犯追究故意伤害罪的刑事责任，而对乙单独以非法拘禁罪追究刑事责任。〔32 〕

在笔者看来，在继续犯的场合没有强调中途加入者即承继者只在加入后才与先行为人成立共同正犯，而是可以与先行为人成立承继共同正犯，这是持“承继共犯否定说”的国内学者“难得一见”的让步。因为该学者一直强调后行为既不可能与先行为造成的结果或状态具有“因果性”，也不可能与先行为本身具有“因果性”，故而断难成立承继共犯包括承继共同正犯。但就前述事例而言，其冒然否定乙2小时非法拘禁行为的可罚性，进而否定乙与甲成立非法拘禁罪的承继共同正犯。因为如果是乙单独作案仅2小时，则可对乙的行为作出罪处理，但乙承继甲的行为而共同作案就不同了：乙的加入行为可因对甲的行为的“强化”或“巩固”作用而使得甲的行为具有可罚性的同时，也使得自己的行为同时或一并具有可罚性。至于非法拘禁时间的长短所说明的可罚性的强弱，可在处罚个别化时予以体现。易言之，乙单独非法拘禁他人2小时与乙在与他人共同作案中非法拘禁他人2小时，应区别对待而非一视同仁。如果不予区别对待，那么甲、乙在共谋之后先后投入致死量的80%和20%的毒药来毒杀被害人的事件，则甲只能论以故意杀人罪既遂而乙论以无罪？这才显然是无法让人接受。实际上，在诸如非法拘禁等继续犯的场合，即便后续行为是加入者基于“合意”的单人行为，但先行为与后行为具有完全的“同质性”，而正是先行为与后行为前后相继的“量”的积累才达到刑罚可罚性。故先行为与后行为都应在“共同责任”中论责，而非机械地“分割评价”或“拆卸评价”，否则会导致该罚的不罚即“放纵犯罪”。就前述事例而言，如果因非法拘禁他人仅2小时而未达24小时，就对乙不罚，那么甲非法拘禁他人23小时也未达24小时，则对甲同样也应不罚。这显然更加“无法让人接受”。持“承继共犯否定说”的国内学者虽然在此作出“难得一见”的让步，但其对问题的最终处理还是存在着较为明显和严重的问题，而这是否意味着对其让步的一种微妙的“于心不甘”？因此，对于学者所指出的所谓第一点“问题”，其对问题的认识和处理还是存在着“问题”。对于学者所谓的第二点“问题”，既然发生在非法拘禁过程中的伤害结果发生在乙介入前还是介入后查不清，则两种可能都存在。那么，伤害结果发生在乙介入后这种可能性也不能排除，则为何不认定乙成立转化犯而论以故意伤害罪的责任且让甲只承担非法拘禁罪的责任呢？所谓“存疑有利于被告”原则应“机会均等”地适用。可见，“承继共犯否定说”对行为“因果性”的片面强调造成了“机会不均等”的刑事不正义。

（六）“承继共犯否定说”在“犯罪既遂后实质终了前参与”中的问题展示

持“承继共犯否定说”的国内学者指出，德国刑法理论上存在着犯罪既遂后实质终了之前是否能够成立承继共同正犯的热烈讨论。如甲在丙的房屋边放火已经达到独立燃烧的放火既遂之程度。这时，甲的朋友乙经过，乙又“应邀”在丙的房屋后放了一把火。对此，国外刑法理论上有成立放火罪的帮助犯和放火罪的“同时犯”的主张。〔33 〕但是，在“承继共犯否定说”看来，原则上应认为犯罪既遂后不可能成立共犯而“可能”成立的是“妨害司法罪”，故首先应否定成立放火罪的共犯。而作为放火罪的“同时犯”处理，通常不存在问题。〔34 〕又如有学者指出，犯罪既遂后不可有承继的共犯，即在犯罪行为实质性完结之后，不可能成立承继共同正犯与承继帮助犯。如A窃取他人财物既遂后被被害人追击，B帮助A摆脱追击以使得最终获得财物，那么，B只可能成立“窝藏罪”。〔35 〕在笔者看来，将前述事例中乙或B的行为认定为“妨害司法罪”，至少在现行刑法中找不到任何“实定法根据”，亦即无法将前述事例中乙或B的行为归入“妨害司法罪”现行立法规定的任何一种行为类型。这正如学者通过“可能”一词流露出以“妨害司法罪”定性的“无把握”或“不自信”。至于将乙的行为定性为甲的放火罪的“同时犯”，其存在的问题更加明显。众所周知，所谓“同时犯”，是指两个以上的行为人没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪，如甲、乙在没有“意思联络”或“共谋”之下从不同方向同时射杀他们共同的仇人丙。可见，“同时犯”是指两个以上性质相同犯罪在同一时空下的“机械并发”或“巧合并发”。在国内的“承继共犯否定说”论者看来，既然先行为已经既遂，则“应邀”的后行为便失去了成立承继共犯即承继共同正犯的“机会”。那么，既然先行为已经既遂，则“同时犯”的成立不也同样失去了“机会”了吗？我们似乎应该这样看问题：虽然先行为已经成立放火罪既遂，但先行为所对应的犯罪事实尚在延伸，而正是在此延伸阶段，后行为得以与前行为成立承继共同正犯。在这里，“邀请”可以视为先行为人旨在希望后行为人将其犯罪事实予以延伸或拉长，而“应邀”可以视为后行为人允诺将先行为人的犯罪事实予以延伸或拉长。而这样看问题，则尽管先行为已经成立犯罪既遂，但其仍与“应邀”的后行为连结为“一体”，而此“一体”是包含了先行为和后行为的“一体”。假如将前述讨论的事例认定为“同时犯”，则在甲先非法拘禁丙24小时而成立非法拘禁罪后，又让乙基于“合意”再非法拘禁丙24小时，则乙成立甲的非法拘禁罪的“同时犯”？可见，无视“合意”所对应的共同犯罪故意和基于“合意”的共同犯罪行为包括共同实行行为，是“承继共犯否定说”所存在的“一以贯之”的问题。那么，笔者要强调的是：在有关刑法问题的论争之中，先要尊重事实本身，之后才谈得上理论建构。而基于“合意”的共同行为与出于“己意”的单独行为必定有所区别，这是一个必须予以重视的事实。

三、对“承继共犯否定说”的问题归结

对“承继共犯否定说”所存在问题的具体性或细节性展示，必须予以归结才能获得对“承继共犯否定说”更加宏观和清醒的认识，同时也能显示出应对承继共犯包括承继共同正犯问题的中肯性与尊重性。

（一）“承继共犯否定说”的“自相矛盾”

国内对承继共犯持全面否定的学者指出，“否定说”认为，后行为人对介入后的共同行为承担责任，对于介入前的事实由于不可能具有“因果性”影响，故不应承担责任。若将“否定说”贯彻到底，由于后行为与先行为产生的结果没有自然的“因果性”，则后行为人不仅不应承担共同正犯的责任，而且也不应承担帮助犯的责任。〔36 〕帮助犯的责任也不应承担，则问题的走向是什么呢？持“承继共犯否定说”的学者指出，立于“全面否定说”，不仅承继共同正犯不应成立，而且承继帮助犯也不应成立。这样，在诈骗、恐吓使得他人陷入错误或恐惧状态后参与取得财物的场合，只要没有事前的意思沟通，虽然本来应得出“无罪”的结论，但从“侵占脱离占有物罪”作为基本犯的立场来看，成立“侵占脱离占有物罪”的共同正犯也是可能的。〔37 〕在笔者看来，当被害人陷入错误或恐惧状态后的取得财物行为是由后行为人单独实施时，依然认定后行为成立某种共同正犯，便意味着还是承认了先行为与后行为之间的共犯关系即“共同实行关系”；即还是承认了先行为及其所造成的某种结果或状态与后行为之间的“捆绑”关系，而这与片面强调先行为与后行为之间不存在“因果性”形成了一种“隐藏”的“自相矛盾”。

“承继共犯否定说”的过于偏激的否定也会“殃及自身”。国内持“承继共犯否定说”的学者指出，只要后行为与先行为及其结果不具有因果性，无论承继共同正犯还是承继帮助犯，均不能成立。〔38 〕在持“承继共犯否定说”的学者看来，对承继共同正犯根本不能适用“部分实行全部责任”原则，因为在承继共同正犯的场合缺失“部分实行全部责任”所要求的“因果性”。在笔者看来，片面强调“因果性”会导致“承继共犯全部否定说”陷入鲜为人知的尴尬：在先行为人出于抢劫故意而对被害人先实施暴力的场合，后行为人基于“合意”加入进来，借被害人处于被压制状态而实施“取财”行为，但“取财”行为仅由后行为人单人实施并且得逞。在前述场合，在持“承继共犯否定说”的学者看来，后行为与先行为及其所造成的结果或状态之间是没有“因果性”的，而学者正是通过假借没有“因果性”而否定承继共犯的成立。但问题是，没有“因果性”为何仅影响对后行为的定性而不影响对先行为的定性呢？既然没有“因果性”可以或说也应当对先行为产生影响，则意味着先行为或只成立抢劫罪犯罪未遂，或只在造成被害人死伤时成立故意伤害罪或故意杀人罪，或只在没有造成被害人死伤时成立“暴行罪”。因为被害人财产法益受损这一结果与先行为之间没有“因果性”，至少在“承继共犯否定说”看来是这样的。于是，若强调“部分实行全部责任”原则的适用以存在“因果性”为前提，则当“因果性”不存在时，“部分实行全部责任”原则既不适用于后行为，也当然不适用于先行为，故才有前述令“承继共犯否定说”尴尬的结论。可见，“承继共犯否定说”否定“承继共犯肯定说”，也是在否定自身，而否定自身是“自相矛盾”的一种体现。

有学者指出，在德国帝国法院时代，有判例认为，共同正犯之间的“意思联络”未必一定要事先存在，即使在犯罪实行过程中产生，也应对全体犯罪承担责任。但与此相对，多数判例认为，该当构成要件的行为终了后，“共同实行”是不可能存在的，即使认识到了已经实现的刑罚加重事由，也不存在要求“意思合一”的共同正犯成立的基础，故应否定后行为人对参与前的事实成立共同正犯。但是，对于帮助犯的成立则存在例外，即只要正犯行为没有既遂或者没有实质终了，对全体犯罪都有成立帮助犯的可能。如在他人已经侵入住宅后还帮助搬运财物的，不是成立普通盗窃罪的帮助犯，而是成立入室盗窃这种“加重盗窃罪”的帮助犯。同样，即使他人的放火行为因已独立燃烧而形成放火既遂，但只要还在继续燃烧，认识到这一点而不灭火的，构成不作为放火罪的帮助犯。〔39 〕在笔者看来，前述关于承继共犯问题的学说既可归属于“部分肯定说”，也可归属于“部分否定说”。由于承继共同正犯问题的重要性和复杂性分别重于和大于承继帮助犯，故将其归属于“部分否定说”便显得更为妥当。那么，让我们就以“部分否定说”肯定承继的帮助犯来讨论问题。既然当被承继者的正犯行为还没有既遂或没有实质终了时，中途帮助行为能够成立承继共犯即承继帮助犯，则“强化”或“巩固”作用更大、更明显的中途一起实行的行为即中途加入的实行行为，也理当或更理当成立承继共犯，而此承继共犯便是承继共同正犯即承继共同实行犯。在这里，“部分否定说”显然应遵守“举轻以明重”的归责法则。可见，“部分否定说”在否定承继共同正犯和肯定承继帮助犯问题上有着明显的“自相矛盾”之嫌。同时，共犯的因果关系有着横向与纵向交织的关系构造。那么，“部分否定说”在否定承继共同正犯和肯定承继帮助犯时，似有肯定共犯因果关系的纵向性而否定因果关系的横向性，即肯定因果关系的延长而否定因果关系的拓宽之“顾此失彼”之嫌。而若“部分否定说”也承认共犯因果关系的纵横交织的关系构造或共犯因果关系的拓宽性与延长性的“二维性征”，则其“顾此失彼”之嫌同时也是“自相矛盾”之嫌。

“承继共犯否定说”另外还存在着一个鲜为人知的“自相矛盾”，即在关于共犯成立范围的“完全犯罪共同说”、“部分犯罪共同说”与“行为共同说”的论争中，国内持“承继共犯否定说”的学者在彻底赞同或支持来自日本的“承继共犯否定说”的同时，却在彻底主张或赞同“行为共同说”。〔40 〕如果说“完全犯罪共同说”因过分强调故意内容的完全相同和故意之间的“双向意思疏通”而不当缩小了共犯的成立范围，则“部分犯罪共同说”因认可故意内容不同但存在性质重合，且不需要故意之间的“双向意思疏通”也可成立共犯，从而带来共犯成立范围的应然扩大。而“行为共同说”认可只要行为在“构成要件的行为”部分形成共同关系便可成立共犯，故其将共犯成立范围扩得最大，甚至有背离共犯本来面目的危险。于是，我们可发现“承继共犯否定说”与共犯成立范围的“行为共同说”在同时赞同或坚持之中的“自相矛盾”：在承继正犯的场合，当承继者加入后，承继者的加入即后行为与被承继者的先行为便形成了在“构成要件的行为”部分的共同关系。如甲已经开始实施挖掘堤坝的行为，而乙在明知甲的所作所为后便中途加入而与甲一起继续实施挖掘行为，或如甲正在实施暴力取财行为，而乙路过时基于“合意”而共同对被害人继续实施暴力取财行为；那么，赞同或坚持“构成要件的行为”共同便可成立共犯的“行为共同说”，应当顺乎自身逻辑地承认共犯即共同正犯的成立，但国内的个别学者反而是彻底地否定共同正犯的成立。莫非共同正犯的成立不能发生在实行行为有先有后的场合而只能发生在实行行为同时开始或同时“着手”的场合，或实行行为虽然有先有后但“合意”只能是在先行行为之前形成的场合？如果是这样要求，则两个实行行为的“合意”形成时间的早晚对共同正犯的成立影响，竟有着如此这般的“天壤之别”吗？对前述疑问，我们可作类比性破解：甲先投资经营，乙中途投资加入，甲、乙照样成立民法上的“合伙关系”，而此种类型的“合伙关系”是合伙行为的一种常态。承继共犯包括承继共同正犯就如同“中途合伙”或“承继合伙”。因此，我们最好将学者的“自相矛盾”看成是“不经意”的。日本学者对承继共同正犯的批评包括：若肯定承继共同正犯而将其与事前已经形成共同犯行意思的“本来的共同正犯”同样看待，则存在明显的困难。〔41 〕在笔者看来，关键是就哪个方面“同样看待”，如果就刑事责任的轻重“同样看待”似乎有点困难。因为“事前的合意”似乎说明着较重的主观恶性与人身危险性，而就成立共同正犯的关系“同样看待”，则不存在丝毫的困难。因为承继共同正犯与事前已经形成“合意”的可谓“原本的共同正犯”，也只是在“合意”形成时间和实行行为形成“共同”关系状态的时间上有先后之别罢了。

（二）“承继共犯否定说”的原则违背

正如前文所述，“承继共犯部分否定说”在否定承继共同正犯的同时而对承继帮助犯的成立予以承认。即如在他人已经侵入住宅后还帮助搬运财物的，不是成立普通盗窃罪的帮助犯，而是成立入室盗窃这种“加重盗窃罪”的帮助犯；或如即使他人的放火行为因已独立燃烧而形成放火既遂，但只要还在继续燃烧，认识到这一点而不灭火的，构成不作为放火罪的帮助犯。在笔者看来，在他人已经侵入住宅后还帮助搬运财物的，不应仅仅成立入室盗窃这种“加重盗窃罪”的帮助犯，而是应成立入室盗窃这种“加重盗窃罪”的承继共同正犯。因为“帮助搬运财物”不同于简单的望风等辅助行为，而是作为盗窃罪实行行为的“窃取”行为的极其重要构成部分；至于在他人的放火行为因已独立燃烧而形成放火既遂而还在继续燃烧时，该灭火而不灭火的，如消防人员，也不应仅仅成立放火罪的帮助犯，而应成立放火罪的正犯。那么，当先行的放火者与后行的消防人员达成同谋，如双方商量好，当着火以后，由消防人员谎称没有接到火灾报警或中途借故停下消防车，则消防人员难道不是成立不作为的承继共同正犯即不作为的承继共同实行犯吗？在前例“帮助搬运财物”的场合，“帮助搬运财物”这一承继行为可以视为“加功”于被承继者即先行者的实行行为即“窃取”行为，以使得此“窃取”行为得以最终实现目的和达到对财产法益的实际侵害。那么视“帮助搬运财物”这一承继行为与被承继者的正犯行为即“窃取”行为之间存在一种“因果性”，又有何不可？在前述诸如消防人员该灭火而不灭火的场合，消防人员的有意消极不为使得已经燃起的火势越来越猛烈，以致于最终造成合谋者所欲求的火灾结果，则视消防人员的有意消极不为与先行者的放火行为及其已经造成的火灾结果之间至存在一种“因果性”，同样有何不可？又如“承继共犯否定说”指出，在先行为人实施欺诈行为使得被害人陷入错误后，在与先行为人进行意思沟通的基础上，后行为人从陷入错误认识的被害人那里接受交付的财物，只成立诈骗罪的帮助犯（“伴随的帮助”）。〔42 〕众所周知，诈骗罪的行为构造是：“行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或者第三者取得财产—被害人遭受财产损害”。〔43 〕可见，“取财”行为本是诈骗罪的实行行为，那么在上述诈骗犯罪的场合，后行为人理当成立诈骗罪的承继共同正犯。笔者发现，正因为“承继共犯部分否定说”在前述三例的场合对“因果性”的“无视”乃至有意拒绝承认，承继共同正犯便被否定，进而被“降格”为承继帮助犯。于是，“承继共犯部分否定说”在对前述两例问题的处理中便将罪刑均衡原则丢弃了，而这当然也违背了“责任主义”原则。

国内否定承继共犯的学者指出，日本在大审院时代有一个非常著名的判例：妻子发现丈夫形迹可疑便尾随而去。在与丈夫汇合后，丈夫明确告诉妻子，刚才因抢劫已经把被害人杀死，便要求妻子协助取走财物。于是，妻子把手中的蜡烛递给丈夫，两人共同取得被害人财物后回家。日本大审院认为，妻子认识到丈夫抢劫杀人的事实还协助取得财物，不是构成抢劫罪的帮助犯，也不是构成盗窃罪的帮助犯，而是构成抢劫杀人的帮助犯。该判例虽然被日本教科书广泛采用，但也遭到了广泛的批评。如日本学者平野龙一指出，妻子认识到了丈夫杀人的事实，就要承担抢劫杀人帮助犯的责任，无非认为妻子与丈夫有着同样值得非难的人格态度，而其背后可能根据的是罪名必须同一的“完全犯罪共同说”。但是，不管具有怎样值得非难的人格态度，也没有理由让行为人承担与自己的行为没有因果关系的事实的责任。而国内也有学者批评认为，被害人已经死亡，妻子的行为没有进一步侵害被害人生命法益的可能性，故杀人这一行为应从对妻子的定罪评价中予以排除。同理，由于被害人已经死亡，对被害人人身法益的进一步侵害也应被排除，故也不成立抢劫罪。这样，妻子的行为事实上仅仅是“加功”于正犯对财产法益的侵害而已，故最终仅应成立盗窃罪。上述批评意见应予以赞同：既然被害人已经死亡，妻子的行为不仅与被害人死亡的结果没有因果关系，而且与暴力侵害的事实也没有因果关系，而单单与取得被害人财物的行为具有因果关系，故后行为人不应对抢劫杀人或者抢劫罪承担责任，而只应是对盗窃罪（以“肯定死者的占有”为前提）承担责任。〔44 〕在笔者看来，我们不妨运用“因果共犯论”来分析本案，但运用“因果共犯论”对本案所得出的结论仍然是肯定承继共犯而不是否定之。具言之，可以认为妻子的行为与丈夫已经造成的死亡结果之间没有因果关系，也可以认为妻子的行为与丈夫已经实施的既成过去的暴力行为之间没有因果关系。但妻子不仅递上蜡烛且与丈夫共同取走被害人财物的行为，却与被害人的财产法益受害之间存在着不可否认的因果关系，而取财行为是抢劫罪作为“复行为犯”即“复合犯”的实行行为的“行为构造”的一部分，则妻子的行为在不构成抢劫杀人罪的共犯之后，就一定是走向“盗窃罪”吗？妻子的行为理当至少构成抢劫罪的基本犯的承继共同正犯。而如果在本案中妻子仅仅是实施了“递上”蜡烛的行为，则妻子的行为便理当构成抢劫罪的基本犯的承继帮助犯。同时，需要指出的是，所谓“以肯定死者的占有为前提”本来就是一个非常牵强附会的前提。仍就前述事例来讨论问题，日本学者大塚仁指出，对于抢劫罪，先行为所产生的被害人被抑制反抗的效果在后行为参与之后仍然持续存在的场合，例外地让后行为人对先行为也承担责任。〔45 〕立于这种主张，在抢劫致人死伤这种场合，后行为人参与取财，虽后行为人不对他人死伤结果承担责任，但也意味着利用了被害人的被抑制反抗的状态。但学者曾根威彦认为，抑制反抗的状态产生于后行为人加入之前，故其对后行为人不应具有因果性影响。〔46 〕“承继共犯否定说”试图通过否定后行为与先行为及其结果包括某种状态之间的所谓“因果性”而得出后行为只成立盗窃罪或“侵占脱离占有物罪”这类结论。但事实是，先行为已经造成的被害人被抑制反抗的状态在一种“合意”之中与后行为即“取财”行为发生了紧密的“捆绑”，而这种捆绑由于发生在一种“合意”之中，从而令其无异于后行为在自己实施暴力而致使被害人处于被抑制反抗的状态，而后再实施“取财”。因此，即便后行为人不对先行为所已经造成的死伤结果承担责任，即不承担抢劫罪结果加重犯的责任，但也应承担抢劫罪基本犯的承继共同正犯的责任。从此案可以看出，“承继共犯否定说”会导致将一起主观上和客观上都有所关联的完整案件即共同犯罪案件分割成互不关联的两个独立个案，而这里分明存在着“分割评价”以致于定罪失准，从而真正地违背“责任主义”原则的严重错误。

日本否定承继共犯的学者指出，强调“单纯一罪性”而应对全体犯罪承担责任，这是“过于形式化的思考”。但从实质上看，按照“肯定说”的处理结论导致后行为人承担了“过酷的责任”，故欠缺“妥当性”。〔47 〕在笔者看来，强调“单纯一罪性”而就犯罪整体论责，这是承继共犯概念所指向的犯罪事实本身所决定的，故否定承继共犯包括承继共同正犯的成立才是“过于形式化的思考”。而诸多实例已经说明，“承继共犯否定说”的“过于形式化的思考”，即割裂承继共犯概念所指向的共同犯罪事实整体性的思考，或使得承继共犯中的正犯被论以从犯，或使得承继共犯中的正犯被论以另一轻罪的单独犯，从而走向了“过酷责任”的反面即“过轻责任”或“过纵责任”，最终违反或背离了“责任主义”原则和罪刑均衡原则。相反，承认承继共犯包括承继共同正犯，便等于对承继共犯所指向的共同犯罪事实作出“共犯评价”，而“共犯评价”所避免的是作为“降格评价”的“分割评价”和“单独评价”，从而遵守了“责任主义”原则和罪刑均衡原则。

四、“承继共犯肯定说”与“承继共犯否定说”的症结之解开

通过前文论述可见，“承继共犯肯定说”与“承继共犯否定说”的对立主要是由于双方对共犯关系中的“因果性”问题和“部分实行全部责任”原则的把握有别。那么，“承继共犯肯定说”与“承继共犯否定说”的症结之解开便于此开始。

（一）共犯关系中“因果性”问题的恰当把握

日本持“承继共犯否定说”的学者指出，共犯的处罚根据在于引起了该当构成要件的事实，这是“因果共犯论”的立场。而立于“因果共犯论”的立场，则应否定承继共犯的成立，理由在于：要肯定共犯的成立，必须与该当构成要件的全部事实具有“因果性”，并且仅与该当构成要件的部分事实具有“因果性”还不够。因此，既然后行为人对加功前的事实不具有“因果性”，则只能要求其对加功后的事实负责，而采用“因果共犯论”，不可能得出其他结论而只能得出承继共犯不成立的结论。〔48 〕就承继共同正犯的问题，日本另有学者较为“全面”地指出，否定承继共同正犯的理由在于：其一，成立共同正犯必须是共同实行的意思和共同实行的事实同时存在，后行为人对于先行为不具有共同加功的意思；其二，基于共同意思实施的后行为不可能与先行为及其结果具有“因果性”；其三，不应使后行为人对其没有加功的先行为承担责任。〔49 〕这里的“加功”一词所反复强调的还是所谓“因果性”问题，即行为人不应对与自己的行为既无物理的“因果性”，也无心理的“因果性”的事实承担责任。国内的“承继共犯否定说”更加彻底地指出，固然从“犯罪支配论”看，后行为人不可能对先行为及其结果具有功能性支配作用，故否定承继共同正犯的成立是可能的，但该主张并不彻底。Roxin等学者虽持承继共同正犯否定论，但却认为成立帮助犯因为不需要对犯罪事实具有支配作用，故可以肯定承继帮助犯的成立。但从“因果共犯论”立场出发，不管是否对犯罪事实具有支配作用，只要不具有“因果性”，就不能予以共犯处罚，至于是成立正犯还是共犯也是在肯定共同犯罪之后才需要进一步讨论的问题。〔50 〕总之，“承继共犯否定说”应是“因果共犯论”的“必然归结”。〔51 〕在“承继共犯肯定说”所指向的场合，国内学者不仅否认承继共犯包括承继共同正犯的成立，甚至连共同犯罪本身都要予以否定了。只因如此，可称其为“彻底的承继共犯否定论者”。

从国内外的论争来看，“因果行为论”是“承继共犯否定说”攻击“承继共犯肯定说”的致命性武器。那么，“承继共犯肯定说”只要不愿退场，就其必须勇敢面对“因果行为论”且能“抗摔打”。国内主张“承继共犯否定说”的学者指出，后行为不可能与先行为及其结果具有“因果性”。根据“因果共犯论”，不应让行为人对与自己的行为没有“因果性”的事实承担责任，所以后行为人不可能与先行为人就参与之前的行为及其结果成立“共犯关系”，不应承担共犯责任，故“肯定说”不应得到支持。〔52 〕乍看上去，“承继共犯否定说”言辞凿凿足以让我们不再支持“承继共犯肯定说”。因为“确实”不应让行为人对与自己的行为没有“因果性”的事实承担责任。但是，在“承继共犯肯定说”所指向的场合，断然不存在后行为对先行为及其结果的“因果性”问题吗？在笔者看来，在先行为还没有产生相应结果或状态的场合，后行为的介入要么是完全“承接”先行为作侵害行为即实行行为的“单线延长式行进”，如先行为人已经开始挖掘河堤，后行为人介入后先行为人便停下歇歇而由后行为人单人挖掘至河堤开裂泄水，以致造成重大水害；要么是后行为人与先行为人“并肩作战”而使得侵害行为即实行行为作“双线缠绕式行进”，如在先行为人已经开始挖掘河堤后，后行为人介入进来，于是后行为人便与先行为人一起挖掘至河堤开裂泄水，以致造成重大水害。在前述两个“要么”的情形中，或曰在整个前述场合，我们本来都不用讨论后行为人的行为与先行为人所已造成结果之间的“因果性”问题。因为在前述场合，先行为即被承继行为与后行为即承继行为都是法益侵害的共同致因，这已经体现了“因果共犯论”。那么，我们当然可以认为后行为人与先行为人成立“决水罪”的承继共同正犯承继共同实行犯。如后行为人“出力多”而“贡献大”，则在承继共同正犯之中将其认定为主犯又有何不可？如果“承继共犯否定说”一定要抓住在前述场合后行为与先行为的“因果性”问题不放，则“承继共犯肯定说”也可作出“迂回式”的解释：在前述所举决水的场合，如果我们将先行为人的先行开挖所已经造成的决堤危险权且视为一种特殊的结果，则后行为人的“单人作战”或“并肩作战”便可权且视为“巩固”和“强化”了这一特殊结果而令其最终演变为现实的水害这一“兑现”了的结果。那么，如果我们可将这里的“巩固”和“强化”视为一种作用，则提出后行为与先行为在“暗结”着一种隐性的因果关系即“因果性”，也不是没有道理。在先行为还没有产生相应结果的场合，“承继共犯肯定说”既可以“无需”讲“因果性”问题，也可以退一步来讲“因果性”问题。

那么，在先行为已经产生某种结果或状态的场合，情况又会怎样呢？这里要分两种情形即“单线延长行进式”的承继共犯和“双线缠绕行进式”的承继共犯，予以分别讨论。在“单线延长行进式”的承继共犯的情形中，如果先行为已经产生了某种不能再严重化的结果或状态，如已经造成被害人死亡，或致使被害人陷入了完全的错误或精神完全被压制的状态，后行为人基于“合意”而参与实行如取得财物，则后行为便直接指向先行为所谋求的法益损害如财产法益损害。而当此时，后行为可以视为对先行为目的的一种“兑现”，从而“曲折地”体现出一种“因果性”；如果先行为已经产生了仍有可能再严重化的结果或状态，如已经造成被害人轻伤害或重伤害，或尚未使得被害人陷入完全的错误或精神被完全压制的状态，则基于“合意”的后行为可以视为在“加剧”先行为已经造成的结果或状态之中试图“兑现”先行为的预设目的和预设法益损害。而当此时，先行为与后行为之间的“因果性”便显得更加具有“曲折性”。在“双线缠绕行进式”的承继共犯的情形中，如果先行为已经产生了某种不能再严重化的结果或状态，则基于“合意”的后行为便是通过“促进”或“强化”先行为的继续实施而与先行为形成一种“因果性”，进而共同地形成着与最终法益损害之间的“因果性”；如果先行为已经产生了仍有可能再严重化的结果或状态，则基于“合意”的后行为便是在“加剧”此等结果或状态并“促进”或“强化”先行为的继续实施中体现出更加复杂的“因果性”，而此“因果性”便融汇在先行为与后行为的行为整体与最终法益损害之间的“因果流”之中。

在“承继共犯否定说”看来，“因果性”毕竟是向着“将来”进行的，故只要立于“因果共犯论”即“惹起说”，“全面否定说”应是一以贯之的立场。〔53 〕讨论“因果性”向着“将来”是没有问题的，但在“因果性”的形成过程中，原因的作用在共犯之间可以是纵向的，也可以是横向的。前者如教唆犯引起被教唆者形成犯意，而被教唆者随后再去直接侵害法益，后者如通过提供帮助或共同实行而“促进”或“强化”实行行为以求侵害法益。因此，仅用“惹起说”来限定“因果共犯论”便使得“因果共犯论”难以全面、客观地“扫描”承继共犯场合中的因果关系的全部面相。可见，在承继共犯的场合，“承继共犯否定说”对“因果性”问题的把握体现出表面性和机械性这两种局限性。“承继共犯否定说”强调共犯的处罚根据在于引起了该当构成要件的事实，即教唆犯和帮助犯是通过介入正犯行为而间接地引起该当构成要件的事实，而共同正犯则是共同引起了该当构成要件的事实。〔54 〕应当肯定，在承继共犯概念所指向的场合，这种“间接引起”和“共同引起”的事实是“自然”存在的，故“因果性”不应被“无视”，或“因果性”问题不应被遮盖。难道仅因为承继共犯包括承继共同正犯与被承继者的“合意”形成在后，就可以否定这种“因果性”吗？

在“承继共犯否定说”的国内学者看来，将利用先行为造成的状态与参与引起这种状态的先行为等同起来，是“承继共犯肯定说”和“承继共犯部分肯定说”即“中间说”的“致命错误”。〔55 〕在笔者看来，基于“合意”的利用行为与被利用者之间的“因果性”应被理解为一种“相互作用性”，而此“相互作用性”即“因果性”应在刑法评价上作出“价值判断”，即作出“价值等置”处理，而非“纯自然”或“纯物理”的“事实判断”，即“基于‘合意’的利用=引起（惹起）”。也就是说，“利用”是否基于“合意”应有着“质”的区别：非基于“合意”的利用，就是“纯自然的利用”或“纯物理的利用”；而基于“合意”的利用，则在价值上相当于“惹起”。“承继共犯否定说”明确指出，事实上“单纯利用”反抗抑制状态取得财物的，难以评价到抢劫罪的“强取行为”中去。〔56 〕那么，当基于“合意”的利用并非“单纯利用”，则基于“合意”的利用反抗抑制状态取得财物这样的承继行为，是可以评价到抢劫罪中去而成立承继共同正犯的。而此时，即使避开“因果性”问题，事件也能得到合乎逻辑的解决。如果这样看问题，则“承继共犯肯定说”与“承继共犯否定说”或许能够在“因果性”问题上消解分歧而走向共识。

（二）“部分实行全部责任”原则的恰当把握

有学者指出，共同正犯的“部分实行全部责任”原则决定了共同正犯必须是各行为人在“共同实行一定犯罪的意思下”分担实行行为，相互利用、补充对方的行为，使各行为人的行为成为一个“整体”而实现犯罪。因此，成立共同正犯，要求两人以上主观上有“共同实行的意思”（“意思联络”），客观上有“共同实行的事实”（“行为的分担”）。其中，“共同实行的意思”，只要求存在于“行为时”，不要求事前同谋，也不要求行为人一起商谈；“共同实行的事实”，是指两人以上的行为人共同实施了某种犯罪，各行为人的行为，无论是分别来看还是作为整体来看，都具有“实现”犯罪的现实危险性。如甲、乙两人以共同实行抢劫的意思而共同对丙实施暴力，然后都夺走了丙的财物，当然成立抢劫罪的共同正犯；同样，甲、乙两人以共同实行抢劫犯罪的意思，甲对丙实施暴力威胁而从丙身上夺走了现金，乙没有对丙实施暴力或暴力威胁而是径自到丙的一间房间取走丙的财物，则甲、乙仍然成立抢劫罪的共同正犯（可谓“分担的共同正犯”）。〔57 〕在笔者看来，既然不要求“共同实行的意思”形成于“事前同谋”或“一起商谈”而只须形成于“行为时”，则包括“共同实行的意思”形成于先行为人开始着手之后的实行行为的“半途”之中；既然共同正犯的实行行为可以表现为“分担”，则不仅包括“同时分担”，即构成“并进的共同正犯”，〔58 〕也包括“先后分担”，即构成“承继的共同正犯”。〔59 〕那么，承继共同正犯完全符合“部分实行全部责任”原则的内在要求。因此，承继共同正犯不仅不是违背，反而是完全符合“部分实行全部责任”原则。那么，在这里顺便要指出的是，既然“部分实行全部责任”原则的落实既要求“共同实行的意思”（“意思联络”），也要求“共同实行的事实”（“行为的分担”），则“全部责任”既不是指“主观责任”，也不是指“客观责任”，而是指一种“主客观相统一责任”。

众所周知，在共同正犯中，即使一人的行为未遂，但由于其他人的行为导致结果时发生，则共同正犯的“全体成员”都负既遂之责任。但对共同正犯的处罚也要贯彻“个人责任”原则。《德国刑法典》第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征。”因此，共同正犯的“全体成员”通常并不是受到同样的处罚，而是根据个人的情况适用不同的刑罚。〔60 〕此即“部分实行全部责任”原则。对于“部分实行全部责任”原则，正如学者指出的，对共同正犯采取“部分实行全部责任”原则，并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则，而各共犯人应在“自己有责的范围内”对“共同造成的违法事实”承担责任。〔61 〕在笔者看来，在承继共同正犯的场合，后行为人有意利用先行为所造成的状态“巩固”或“强化”先行为已造成的结果并促成最终的事态包括最终的结果，便属于“自己有责的范围内”和“共同造成的违法事实”。因此，承继共同正犯貌似背离“部分实行全部责任”原则，而行的却是“部分实行全部责任”原则之实。实际上，当我们将承继者基于“合意”的利用在价值上视同“惹起”，则承继共同正犯在“部分实行全部责任”原则面前是根本不存在问题的。因为既然基于“合意”的利用在价值上应视同“惹起”，而承继者随后又继续分担实行行为，则承继者便逻辑地也对整个事态负责。况且，正是由于死伤结果已经由先行为造成，故后行为人在承继共同正犯中可认定为次要共同正犯即次要共同实行犯，亦即实行性的从犯。

实际上，在承继共同正犯的场合，“承继共犯否定说”提出并强调后行为与先行为及其结果的“因果性”问题，在相当程度上是没有实际意义的。因为承继共犯包括承继共同正犯只需强调对整个共同犯罪事实负责即可，而承继共犯包括承继共同正犯只需对整个共同犯罪事实负责，并不是由承继共犯包括承继共同正犯只需对整个共同犯罪事实分割负责的简单相加。否则，共同犯罪就不是共同犯罪了，亦即承继共同正犯就不是承继共同正犯了。因为在承继共同正犯的问题上，有人认为承继者或继承者对其加入之前的行为或事态不负刑事责任，而只对其加入之后的行为或事态负刑事责任，这种认识实质上是用一种机械的和割裂的眼光来考察问题。在承继共同正犯的场合，承继者的行为与被承继者的行为并非两人并肩前行，而是“我中有你，你中有我”地揉合在一起，其情状犹如两条河流汇合在一起。其实，在承继共同正犯的场合，加入行为对其加入前的被加入行为起着一种“巩固”或“强化”效果的作用，而其又对被加入者后来的行为起着“壮大”作用。因此，我们应强调承继者也对整个事态负刑事责任，但我们也应立足于承继者在整个事态中的地位和作用来把握承继者责任的相对大小。而在强调加入者应按照其在整个事态中的地位和作用而对整个事态担责之时，这便使得加入者对其加入之前的先行为不负责任的说法或命题变得没有实际意义，或曰成了一个伪命题或假问题。如张三先是存有伤害故意而将李四刺成轻伤，在刚离开现场后又产生杀人故意。于是，张三又返回对李四实施杀害行为。此时，适逢李四的仇人王五路过，而王五也“应邀”加入杀害李四的行列中来，最终共同将李四杀死。对王五的行为，我们显然应按照故意杀人罪既遂的共同犯罪予以论责。此时，强调王五对张三造成李四轻伤的结果不负刑事责任，有实际意义吗？对于张明楷教授所说的问题，即甲单独入室盗窃被发现后，便向被害人腹部猛踢一脚，被害人极力抓捕甲。此时，经过现场的乙知道真相后接受甲的援助请求，也向被害人的腹部猛踢一脚。最终，被害人因脾破裂流血过多而死亡，但不能查明是谁的行为导致被害人脾破裂。对先行为人的行为即甲的行为定性为抢劫罪的结果加重犯，当无问题。对后行为人即作为承继者的乙的行为如何定性呢？是抢劫罪的基本犯还是抢劫罪的结果加重犯？张明楷教授认为，承继者不对先行为人造成被害人脾破裂的行为负责，即承继者的行为只能论以抢劫罪的基本犯。而即便脾破裂由谁造成查不清，也只能作出前述处理，因为脾破裂“可能”是在乙加入之前由甲所造成，而此时应适用“存疑有利于被告原则”。〔62 〕但是，正如笔者反复强调的，“存疑有利于被告原则”应“机会均等”地适用，而若这样，则将导致无人对死亡结果负责。其实，在前述场合，承继者是加入到抢劫罪的结果加重犯的形成过程中的，故其应逻辑地一并认定为抢劫罪的结果加重犯。试想：如果没有承继者的加入行为，被害人或许因少了一股“负能量”的加害而不一定死于脾破裂。那么，在前述场合，强调承继者对加入前的行为即先行为不负责任，仍然没有实际意义。可见，在承继共同正犯的场合，言承继者对先行为不负责任，这种认识无形之中忽略了一个基本事实：在承继共同正犯的场合，共同犯罪已经不是长短不一的两根棍子捆绑在一起，而是两条水流汇聚到一起，故已经不再是那种机械可分的事态。其实，在承继共同正犯的场合，承继者是否应对加入前的行为即先行为负责，也许“发扬光大”这个词汇有助于我们理解问题，因为在这里“发扬光大”意味着一种认可或接受，甚至加入前的先行为正是加入行为谋求特定犯罪目的的“既可欲又可求”的基础。而这种继受心理有点类似于当男女两人情投意合地走向婚姻时，其中一方还在乎另一方在两人相识之前就欠下的债务吗？但不妨碍双方“另有约定”。实际上，在承继共同正犯的场合，承继者的行为与被承继者的前后行为都达致了“你中有我，我中有你”的“结合”而非“集合”的状态。当强调承继共同正犯对整个事态负责，这才体现承继共同正犯终究也是共同犯罪的“本真”。而在对整个事态负责中，承继共同正犯的责任承担便包含了承继者对被承继者的责任性问题，故承继共同正犯对先行为的责任问题便没有必要专门另提。强调承继共同正犯只对整个事态负责，正是对“部分实行全部责任”原则的一种别样表述。有学者指出，“附加的共同正犯”，是指为了确保犯罪既遂，两人以上共同针对同一对象或目标而实行犯罪的情形。如为了确保暗杀成功，10名杀手同时向同一名被害人开枪射击，被害人身中数弹身亡，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。〔63 〕在前述事例中，当然不能依据所谓因果关系不清而对所有杀手都认定为故意杀人罪未遂。那么，如果是5名杀手先开枪射杀未中，恰逢又过来5名杀手，而此5名杀手立即“应邀”参与共同射杀，但仍然查不清被害人身中数弹分别为此10名杀手中哪些人所为，我们当然也要对此10名杀手都认定为故意杀人罪既遂的共同正犯。那么在这里，对“因果性”问题的强调已经变得毫无意义，因为“部分实行全部责任”原则的落实已经根本无需认定“因果性”。甚至有时候，在承继共同正犯的场合，强调后行为与先行为及其结果的“因果性”不仅没有实际意义，而且更无可能。如在故意伤害这样的事件中，先行为人已经造成了被害人一定的伤害结果包括“轻微伤”，后行为人基于“合意”加入进来而与先行为人或自己单独继续伤害被害人，以致最终造成被害人轻伤害或重伤害或伤害致人死亡。在前述事例中，由于伤害结果的形成是一个“量变到质变”的过程，如何分得清楚后行的加害行为与最终结果的多大部分存在因果关系即具有“因果性”？如先行为与后行为共同导致被害人多处受伤而失血过多死亡。不过，这里要注意的是：在承继共同正犯的场合，承继者在共同犯罪中的地位和作用未必轻于和小于被承继者即先行为人，因为关键要看承继者是带着怎样的“负能量”去“中途加入”。

在“因果性”问题和“部分实行全部责任”原则面前，“承继共犯肯定说”与“承继共犯否定说”的论争说明了一种常见的学术现象：形成对立的两种学说往往是起步于共同的逻辑命题，但结论却迥然有异。这是为什么？“承继共犯肯定说”与“承继共犯否定说”的论争大致能够说明：对于作为各自起步的共同逻辑命题，最好作一种“老歌新唱式”的诠释和展开，而如果能做到这一点，则很多学说对立或分歧是原本不应该存在或能够消除的。

结语

从前文论述我们可有这样的一番感知：“承继共犯否定说”是关于共犯本质即共同犯罪成立范围的“行为共同说”将共同犯罪的“犯罪”意涵予以“虚化”，即用只具有“表象性”的“共同行为”反面“离析”具有确定“犯罪”意涵的共同犯罪所导向的一种学说。正如赞同“行为共同说”的人指出的，丙事先以勒索财物为目的绑架了C，而丙在向C的亲属勒索财物未果时便杀害了C。丁在知道真相后帮助丙继续实施勒索财物的行为。由于绑架行为已经结束，故丁的行为不构成绑架罪的共犯，而是丁与丙在敲诈勒索罪的范围内成立共犯。即便将后行为人的参与行为予以提前，如甲事先以勒索财物为目的绑架了A，即将A置于实力支配之下，乙知道真相后帮助甲向A的亲属勒索财物，则乙仍然是在敲诈勒索罪的范围内与甲成立共犯。理由在于：从承继共犯的概念可以看出，承继共犯成立的最终时点是实行行为已经开始着手实行但未达到既遂之前。在绑架罪已经实施完毕之后，后行为人已经不可能再参加绑架行为，而后行为人与前行为人一起实施的勒索财物的行为并不属于绑架罪的构成要件的实行行为，故乙不应与甲就绑架罪成立共犯关系。〔64 〕正如我们所知，绑架罪可分为以勒索财物为目的的绑架罪和其他目的的绑架罪。就以勒索财物为目的的绑架罪而言，“实力支配被绑架人”的行为当然是绑架犯罪的行为事实，而向被绑架人的利害关系人勒索财物的行为也是绑架犯罪的行为事实。因此，后行为人参与勒索财物的行为也是参与绑架犯罪的行为事实，而非参与另外的敲诈勒索罪的行为事实。也就是说，勒索财物的行为也是以勒索财物为目的的绑架罪的实行行为的一部分，而将绑架罪的实行行为局限于“实力支配被绑架人”是没有根据的。因为若把勒索财物的行为排斥在以勒索财物为目的的绑架罪的实行行为之外，则“勒索财物的目的”该如何证明呢？而“行为共同说”正是用“绑架”即“实力支配被绑架人”这一绑架罪的局部犯罪事实来代替绑架罪的全部犯罪事实，从而将绑架罪犯罪事实持续过程中的随后参与行为“人为地”排斥在绑架罪犯罪事实或绑架罪行为过程之外，进而否定绑架罪承继共犯的成立。论者认为“在绑架罪已经实施完毕之后，后行为人已经不可能再参加绑架行为”，这一说法本意没错，但“绑架”即“实力支配被绑架人”本身还不意味着“绑架罪已经实施完毕”。孤立地看，“勒索财物”与“实力支配被绑架人”，确实难言“行为之共同”，但参与绑架犯罪中的“勒索财物”与“实力支配被绑架人”便可在价值判断上形成“行为之共同”。由此，我们也同时看到“行为共同说”在承继共犯概念上的理解偏差。于是，笔者要强调的是：承继共犯的“行为之共同”绝非仅是行为“外形”之共同，而是行为“内在”即行为“价值”之共同。“行为共同说”正是由于“丢弃”内在而仅抓住“外形”才走向了“承继共犯否定说”。

在微观层面是否尊重“合意”的存在和是否承认后行为的“实行性”及其与先行为的“共同实行性”，而在宏观层面如何把握共犯关系中的“因果性”问题和“部分实行全部责任”原则，是解答“承继共犯否定说”与“承继共犯肯定说”论争的关键所在。正如前文指出，持“承继共犯否定说”的国内学者在共同犯罪的成立范围上彻底主张“行为共同说”而将共同犯罪的成立范围扩大得“前所未有”，而在承继共犯问题上将既有“合意”又有共同行为包括共同实行行为的事实上的共犯关系完全予以“抹杀”，其在相当程度上或完全陷入了“不经意”的“自相矛盾”。难道“合意”形成和共同行为实施提前一点就是共同犯罪，而“合意”形成和共同行为实施拖后一点就不是共同犯罪？如果持“承继共犯否定说”，则不仅将导致对罪刑法定原则和罪刑均衡原则的违反，而且会产生鼓励“承继共犯”的不利于犯罪预防的负面影响，因为“承继共犯否定说”或是将“承继共同正犯”轻易作为从犯处理，或是将其论以某一轻罪。持“承继共犯否定说”的国内学者指出，我国刑法理论在承继共犯的一些基础性、常识性的问题上都“混乱不堪”，甚至不关注国外承继共犯理论在讨论解决哪些问题，故介绍、借鉴国外相关理论对深化我国承继共犯理论的研究有一定的意义。〔65 〕应该肯定的是，介绍、借鉴国外相关理论对深化我国承继共犯理论的研究当然有“一定的”意义，而当我国刑法理论在承继共犯的一些基础性、常识性的问题上都“混乱不堪”时，则将有着“极大的”意义。但是，即便在日本尚有很大争议的“承继共犯否定说”不正是在一些基础性、常识性的问题上同样或更加“混乱不堪”吗？而其常识性问题包括我国现行刑法没有规定“侵占脱离占有物罪”、“暴行罪”和“胁迫罪”这样的常识，还包括故意伤害罪在我国刑法中是“结果犯”这样的常识。真正解决中国问题的理论才是值得肯定的理论！笔者在此要说的是：何谓“创新”？在与国外理论的争论中使得原有的或许原本也是来自国外的某种理论能够得到深化或重新申发以较为妥善地解决我国的现实问题，这也是一种“创新”。在尊重承继者与被承继者之间的“合意”即尊重“共同犯意”和尊重两者之间相互利用、相互作用的“共同犯行”，亦即尊重共同犯罪事实的基础上，恰当把握“因果责任论”或处理“因果性”问题，并重新展开“部分实行全部责任”原则，以最终妥善地解决承继共犯所对应的实践问题，这就是“承继共犯肯定说”的“新生”所在。但要感激的是：“承继共犯否定说”在“论敌同时就是朋友”中启发着“承继共犯肯定说”，而后者的充实与完善可从中获益良多。因此，在相当意义上，“承继共犯肯定说”以“承继共犯否定说”的存在为存在。这就是为何学说论争中应善于听取异议之声的原因所在。