正确适用“避风港原则”与“红旗原则”之我见

王昕怡

【摘要】网络著作权保护问题受到人们日益广泛的关注。从现行法律规定来看，司法实践中规定的“避风港原则”和“红旗原则”适用问题一直存在争议。本文采用案例分析研究方法，探讨如何更好地适用和改善“避风港原则”和“红旗原则”。

【关键词】避风港原则红旗原则网络侵权著作权保护

一、“避风港原则”和“红旗原则”在我国确立的初衷

当今社会，网络上信息的复制行为可谓是无处不在。人们丝毫没有意识到自己的行为可能正在侵犯和损害著作权人的权益。在此情况下，2010年7月1日起正式施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一、二款对于网络侵权做出了详细的规定。2013年修改施行的《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的五项免责条件，即为“避风港原则”。

“避风港原则”是出于平衡网络侵权案件中双方的利益关系所提出的一种限制性原则。该原则无疑给网络服务商提供了一枚“定心丸”，保护了网络服务商的依法运营，即只要其可以做到规则中的义务即可免责，从而在一定程度上极大地促进了网络信息传播和网络产业的发展。

同时，《侵权责任法》第三十六条第三款明确规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这就是“红旗原则”的适用，以防止网络服务提供者的恶意侵权。“红旗原则”是DMCA法案中除了“避风港原则”之外的另一项重要创设，主要是为了规定和限制“避风港原则”的滥用。若实施侵权行为的事实和情况已经像一面红旗一样在ISP所提供的平台上公然地飘扬，但此时ISP仍然采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权的事实，也不及时采取移除等合理的预防和补救措施，这就属于ISP的主观过错了，其应当承担相应的侵权责任。

这两个原则的提出，对于后来出现的众多网络侵犯著作权案具有明显的现实意义。

二、实例分析“避风港原则”和“红旗原则”的适用关系

正确适用“避风港原则”和“红旗原则”，才能推动网络信息的健康传播和发展。任何试图利用这两项原则规避责任或牟取暴利的企业或个人，都将适得其反，必须受到法律的制裁和道德的谴责。下面举二例证之。

1、莫衷一是的新传公司与土豆公司网络著作权纠纷案分析

2008年，新传在线信息技术有限公司（以下简称“新传公司”）与上海全土豆网络科技有限公司（以下简称“土豆公司”）的网络著作权纠纷案引起广泛关注。这起案件的争论焦点主要是判断网络服务提供者有无主观过错。具体来说，由于网络技术及网络信息传播方式的客观因素，不能仅凭土豆网上出现了涉嫌侵权的作品，就判决其应当承担侵权责任，关键看当事人对于其用户通过该网站上传视频的行为是否存在主观过错或纵容对方犯错的行为。

在此案件的审理过程中，被告土豆公司辩称：其属于网络存储空间的提供者，“土豆网”上所有内容都是用户上传的，其一旦发现有盗版或者侵权行为，就会在第一时间予以删除。此外，“土豆网”在审核时，计算机按照特征码进行自动识别，而被诉的视频作品《疯狂的石头》没有特征码，如果权利人没有发函通知，实不知道该作品涉嫌侵权，而且在接到起诉状后就立即进行了删除，符合《信息网络传播保护条例》规定的免责条件，故不应承担赔偿责任。这是一起非常典型的被告代理律师运用“避风港原则”为其当事人争取免责的案例。然而，这一原则却被上海市第一中级法院一审否决。在此案件是否适用于“避风港原则”的判断上，法院坚持只有在ISP不知道也没有合理的理由知道用户提供的作品侵权时，才牵涉到被告所提出的“未收到通知书”问题，而土豆公司是因为其疏于管理和监控才出现在该网站上多次传播却未能及时删除的情况。这就有主观纵容和帮助他人实施侵犯原告所享受的信息网络传播权的情况，显而易见是听之任之，不适用于“避风港原则”中的“通知与删除”的规则，而应该适用“红旗原则”。

2、轰动全国的百度文库“侵权案”探究

百度文库这一以“上传我的文档，分享知识，分享快乐”为口号的开放性资源获取平台，自其成立以来就不断地接到大大小小的各类“侵权”官司。2011年3月15日，韩寒等50位作家联合发布《中国作家声讨百度书》。百度则强调文库的所有内容均由网民自行上传，而非百度组织上传或抓取，并承诺如果版权方一旦发现有侵权问题，可通过举报系统反馈情况，百度会在48小时内核查并处理。十天后，在反侵权同盟与百度文库谈判破裂之时，版权局也斥责百度滥用“避风港原则”。

笔者认为，百度文库对于这一事件，是想更多地将自己“置身于事外”，其声称既未参与用户上传的过程，也未因此牟取利益，并且在接到相关通知后已经对侵权信息做了及时的删除，完全做到了“避风港原则”的规定要求。本案中的百度公司可以用“避风港原则”来进行抗辩以求免责。然而，是否有效主要在于对其侵权人主观过错的认定与判别。事实证明，虽然百度文库中的侵权作品都是通过网友上传的渠道，但作为平台的提供者，百度文库为侵权者侵犯他人著作权提供了平台便利，而且由于百度文库主观上存在帮助和诱导用户上传的情况，比如百度以用户上传文章等方式积累财富值才能下载需要的文章，客观上造成了鼓励用户上传的事实，理应承担间接侵权责任。从表面上看，百度文库虽然并未直接牟利，但其通过发布广告的手段获得了直接的经济收益，所以并不完全适用于“避风港原则”。

三、正确适用“避风港原则”和“红旗原则”的法律思考

现代网络社会“侵权容易维权难”的怪象越来越多，网络侵权案件频发。其中一个重要原因就是“避风港原则”的滥用。“红旗原则”对网络服务提供者加以限制和约束，但其条款中规定的“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务来侵害他人利益”中的“知道”一词概念过于模糊、空洞，易产生歧义，不利于统一标准和合理适用，此种情形赋予法官审理具体案件较大的自由裁量权，而在具体的司法实践中甚至会产生“同案不同判”的情况。当然，所有的法律条款都有一个从稚嫩走向成熟的过程，现在已经到了需要进一步规范完善，逐步走向成熟的阶段了。

为促进互联网事业发展，同时有效保护著作权人正当合理利益，笔者认为，加强研究并正确适用“避风港原则”和“红旗原则”十分必要，当前应从以下几个方面予以加强。

1、在立法方面明确、细化原则规定，防止恶意钻空子

“避风港原则”是一把双刃剑。由于网民数量庞大，加上网络技术的现实原因，网络自身无法审核，我国引入了“避风港原则”，本意是为了避免网络服务提供者承担太多的责任而导致网络无法健康发展。但是，“避风港原则”的滥用却是部分法律工作者始料未及的。因此，立法机关应进一步加强对“避风港原则”和“红旗原则”的研究，完善这两项原则，将规则细化具体化，以便在司法程序中更好地贯彻实施。

协调处理好发展网络事业和保护著作权益矛盾的相关法律关系至关重要。为此，立法上须妥善处理好几个相关法律关系，如：处理好与著作权保护法之间的衔接，与促进互联网健康发展法律的衔接，与信息网络传播权法律法规的衔接，妥善协调好保护著作权与发展网络的利益矛盾，明确“避风港原则”和“红旗原则”的适用界限，既有效地促进和平衡网络知识产权中的一些问题，又有利于促进网络的健康发展，以切实保护著作人的合法权益。

2、在司法方面专业化、职业化，以有效预防偏袒一方的判决倾向

在“避风港原则”和“红旗原则”的合理适用问题上，应强调两者的共同存在，互为监督补充。对于网络侵权问题，应该认真对待，审慎处理。一味打击或一味支持上传者和网络经营者都是不明智、不可取的，前者会打击网络服务者的热情，后者会使网络侵权犯罪更加猖狂。

笔者认为，可以设置专职处理互联网侵权案件的法官，实行岗前培训，以提高法官的职业素养和专业化水平。法官判案不可带个人偏见，不可先入为主，在审理具体案件时要正确、合理行使自由裁量权，维护当事人的合法权益，既打击侵犯著作人权益的互联网侵权案，又真正发挥呵护网络事业和谐健康发展的作用。

在遵法守法、道德约束方面加强教育和监督，促进网络事业健康发展。建立互联网提供商诚信发展档案记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制，促使ISP自觉遵法守法，诚信发展，否则便失去发展空间和市场。同时，倡导道德良心，培养诚信企业文化和公民道德，从而使“避风港原则”和“红旗原则”的实施符合立法宗旨和方向，在维护著作人权益的同时实现互联网事业的健康快速发展。

林肯曾说：“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律”。构建健康、积极的网络环境，需要法律来保障，更需要道德来维护。网络服务提供者和网友都应该严格、自觉地保护和尊重知识产权，恪守知识产权法，尊重他人的知识创新和劳动成果。著作权人也应该以更加开放、包容的胸怀，诚恳接受网友的批评，在不被侵权的情况下共享自己的作品，分享自己的智慧和精神财富，促进人类的共同进步。只有在各方面的共同努力下，才能构建一个健康良好的网络发展环境。

参考文献

①孙军，《从“百度文库事件”看我国避风港规则之完善》[J].《上海政法学院学报》，2011（6）

②全红霞：《网络环境著作权权限限制的新发展》[M].吉林大学出版社，2010

③程永顺：《网络著作权判例》[M].知识产权出版社，2010

④胡晓红、梁琳、王赫等：《网络侵权与国际私法》[M].中国工人出版社，2006

⑤杨小兰：《网络著作权研究》[M].知识产权出版社，2012

⑥祝剑军：《数字时代著作权裁判逻辑》[M].法律出版社，2014

（作者：华东师范大学传播学院2011级播音主持专业本科生）

责编：周蕾