民法典编纂中的民事习惯调查：历史、现实与方案

陈寒非

（首都经济贸易大学 法学院，北京100070）

一、引 言

中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”［1］。随后，中办、国办印发《中央有关部门贯彻实施党的十八届四中全会〈决定〉重要举措分工方案》，其中第34项重要举措为编纂民法典，具体分工方案是由全国人大常委会法工委牵头，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会参加。至此，自新中国成立以来，民法典编纂第五次被提上立法工作日程，并进一步议定了具体步骤与详细计划。①

然而，从已公布的民法典编纂计划来看，并未将民事习惯调查作为民法典编纂的前置准备工作，也未充分考虑到民事习惯调查对于民法典编纂的重要性，而是直接将现有民事法律进行体系化与系统化整合。从已公布的民法典草案来看，无论是梁慧星主持编纂的民法典草案（以下简称“梁版民法典”），还是王利明主持编纂的民法典草案（以下简称“王版民法典”），以及近期出台的中国社科院民法典草案总则部分（以“梁版民法典”为蓝本）和中国法学会民法典草案总则部分（以“王版民法典”为蓝本），都没有建立在民事习惯调查的基础之上。当前民法学界关于民法典编纂的讨论主要集中于民法典的编纂思路、体例、结构以及具体条文等方面①如当前关于民法典基本结构的争论主要集中在三个方面：借鉴德国民法典的程度；民商合一还是民商分立；民法典与民事单行法之间的关系。此外，关于“人文主义与物文主义”的论争可参见：徐国栋.中国民法典起草思路论战［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：155.，对于民法典与民事习惯关系的讨论并不充分，更遑论关于民事习惯调查的讨论。 概而言之，学术界关于民事习惯调查的态度大体有两种：第一，肯定态度。持有这类态度的学者认为，民法典应该充分尊重民事习惯，民事习惯是民法典的源泉，民法典编纂应该以民事习惯调查为前提。②持肯定态度的学者主要来自于法律史领域，试图从清末民初民事习惯调查中寻找启示和经验。参见：俞江.民事习惯调查与中国民法典编纂［C］／／中国政法大学比较法研究所，中国政法大学中德法学院.中国法学文档：第1辑.北京：法律出版社，2005；胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义（代序）［C］／／前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录.胡旭晟，夏新华，李交发，点校.北京：中国政法大学出版社，2005；苗鸣宇.民事习惯与民法典的互动：近代民事习惯调查研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008；谢鸿飞.中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达［J］.清华法学，2014（6）：18-34.第二，否定态度。持有这类态度的学者认为，民法典应该追求统一性目标，而过分注重地方习惯法会妨碍实现“一个国家、一部法律”目标的实现。再者，由于地区文化差异较大，全国范围内普遍适用的民事习惯几乎是不存在的，因此也就没有必要开展民事习惯调查。③持否定态度的学者主要来自于民法领域，除了少部分学者直接表明反对态度之外，大多数学者对此并不予以讨论，而是重点讨论民法典编纂的体系结构等问题。参见：徐国栋.认真地反思民间习惯与民法典的关系［C］／／徐国栋.认真地对待民法典.北京：中国人民大学出版社，2004：41-44.从现有关于民法典编纂的讨论中可以看出，当前民法学界普遍认为，民法典编纂并不需要启动民事习惯调查，认为民事习惯调查在今天没有太多必要，而且在社会经济迅速发展的今天，可供吸纳的民事习惯较少。于是，多数学者对这一问题采取了“避而不论”的态度，官方也较少关注和提及这一问题。

民法典是民族法律生活的归宿，民事习惯是民法典的源泉。尽管社会已经步入高速发展阶段，但民事习惯也同样随之动态发展，是人们日常生活经验的总结。因此，如何在民法典编纂中发现、解释进而把握民事习惯这一客观事实，使民法典不至于脱离社会生活基础而成为“一纸具文”，这需要我们重点思考民法典编纂中的民事习惯调查问题。本文正是以此作为中心议题，试图从民事习惯调查的历史、现实以及方案设计等方面展开讨论，为编纂具有中国特色的民法典提供可能的参考。

二、清末民初的两次民事习惯调查及评述

20 世纪前期的中国先后有过两次大规模的民事习惯调查。第一次是1907年（光绪三十三年）至1910年（宣统二年）。光绪三十三年五月初一日，大理寺正卿张仁黼上奏：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”［2］同年九月十六日，经宪政编查馆奕劻建议后，清廷发布《令各省设立调查局各部院设立统计处论》，认为“各省民情风俗，及一切沿革习尚参差不齐，现在该馆开办编制、统计二局，非有京外通力合作办法，无以推行尽利”，故“着每省设立调查局一所……随时将调查各件咨报该馆”。［3］同年11月24日，沈家本、英瑞、俞廉三大臣定本馆《办事章程十四条》，其中第十二条强调修订法律应对各省习惯实地调查，且下设两科，分别负责民律、商律以及民事刑事诉讼律的调查工作。［4］11-14在大清民律起草过程中，沈家本等人已经意识到学习借鉴西方法律制度与尊重本国固有法传统之间的冲突问题。“凡关于东西各国法制，先以翻译最新书籍为取证之资，事虽繁重，尚有端绪可寻。惟各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法见诸实行，必有窒碍。与其成书之后多所推求，曷如削简之初加意慎重。”［4］13翻译和引进西方制度尚不是太难之事，民律起草如何尊重民事习惯才是值得注意的，否则制定出的法律在实施过程中“必有窒碍”。于是，民事习惯调查也就成为大清民律起草过程中的重点工作，在清廷法律修订馆的统筹之下，各省均陆续开展民事习惯调查。至宣统二年（1910年），民事习惯调查草案之初稿完成。［5］

然而，受政局动荡等客观原因之影响，起草完毕的《大清民律草案》未能如期颁布实施，此次民事习惯调查结果亦散落殆尽，没有完整地保存下来。除此之外，《大清民律草案》对于民事习惯的吸收并不理想，从而引致江庸先生的批评：“前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意”［6］。此处的固有法源主要是指“会”“典”“先买”等民事习惯，而《大清民律草案》对此并未过多的关注与吸纳，总体而言还是以引进西方民法制度为主。由于《大清民律草案》并未颁布施行，因而其效果无法进行评价，但是沈家本等人在编纂过程中对民事习惯的重视态度以及启动民事习惯调查的做法是值得肯定的。

第二次民事习惯调查于1917年（民国六年）冬发轫，1918年全面铺开，至1921年达到顶峰，此后便因政局不稳而中断，一度归于沉寂。直到民国十九年（1930年），南京国民政府为完成《中华民国民法》最后两编“亲属、继承”部分时，又组织过一次较小规模的民事习惯调查，此后再无类似的习惯法调查。北洋政府司法部对于1917年启动的习惯法调查极为重视，对奉天高审厅沈家彝设立民商事习惯调查会的做法给予了充分的肯定，并且以训令的方式命令各省高审厅、处仿照奉天高审厅设立民商事习惯调查会，在全国范围内广泛开展民商事习惯调查，认为将调查成果汇编成书不仅可以作为“将来编制法典之基础”，而且可以为“裁判案件”提供参考。①北洋政府《司法公报》第二百四十二期，第3-4页。此次民事习惯调查资料整理成果主要有1923年由施沛生等人整理的《中国民事习惯大全》、北洋政府司法部编纂《民商事习惯调查录》和1930年5月南京国民政府在北京政府司法部所编《民商事习惯调查录》基础上增纂而成的《民商事习惯调查报告录》。［7］然而，令人遗憾的是，由于受“华盛顿会议”之影响，北京政府为了收回领事裁判权而仓促编纂制定中华民国《民律草案》，对前期民商事习惯调查之成果则未尽其用，亦未增补吸纳入律。时至1930年，南京国民政府编纂民法典后两编时虽有过小规模的调查，但从调查令发布到民法典后两编起草完毕之间的时间较为短暂（仅七个月），调查结果对民法典编纂之影响甚微。

清末民初的两次民事习惯调查的直接目的在于“民事立法之参考”，尽管受制于客观环境与时代条件，民事习惯调查的成果对于当时民事立法实际所起到的作用十分有限（1931年南京国民政府制定的民法典较少吸纳民事习惯，主要借鉴德国、瑞士、日本、苏联等国），但是我们仍然从中可以看到当时立法者们对本国习惯的重视，以及当时立法者们试图制定出一部真正的中国民法典的努力。一个较为明显的例子是，传统习惯有“典权”规则而无“不动产质权”之规定，《大清民律草案》以“不动产质权”取代“典权”之做法遭受时人的诟病和批评较多。《中华民国民律草案》将两者同时吸纳，但此举仍然存在试图通过外来立法例“不动产质权”取代传统习惯“典权”之嫌疑。在随后的《中华民国民法》中，“不动产质权”被剔除出法典，单独设章对传统“典权”予以规定。民事习惯对当时民法典编纂之影响可见一斑。此外，《中华民国民律草案》与《中华民国民法》都对传统习惯之“婚约”予以吸纳和保留，作为亲属继承法中的重要内容，这同样是尊重民间习惯之表现。更为重要的是，各地通过民事习惯调查，大规模清理和整理地方习惯，为司法实践提供了参考依据。在《中国民事习惯大全》和《民商事习惯调查报告录》中，随处可见各地在整理习惯时提出“司法审判如何利用习惯”的建议，明确提示每条习惯的可资利用之处。更为重要的是，在前所未有之历史变局中，清末民初民事立法重视民事习惯调查，其目的是想以立法作为契机和途径，完成传统到现代的无暇衔接，民事习惯调查就是尊重传统法资源的努力，避免在法律“西潮”的趋势下失去既有的文化传统。当前第五次民法典编纂运动，应该从中国百年民法典编纂历史和20世纪前期两次民事习惯调查运动中总结教训，吸取经验，不至于使民法典创制与中国国情相脱节。一如学者呼吁：“在民法典编纂之际，习惯调查的立法传统值得赓续。”［8］

三、当前启动民事习惯调查的现实必要性

当前编纂民法典有无必要展开民事习惯调查？民事习惯调查对于民法典编纂有何重要意义？民事习惯调查是否具备相应条件？对于上述问题，学术界并未达成共识。一些学者认为，民事习惯调查在社会经济高速发展的今天已无意义，亦无太多必要。这种观点是占主导性的，尤其是来自于民法学界的学者多持此种看法。然而，值得注意的是，这种观点可能忽略了两个问题：一是民事习惯与民法典之间的紧密关联，即前者是后者的基础；二是民事习惯是动态发展的，会随着社会变迁而不断成长。［9］因此，笔者认为，当前编纂民法典应该重视民事习惯，而为了发现民事习惯这一客观事实则需要启动民事习惯调查。结合当下，回归现实，当前民事习惯调查的必要性主要表现在如下四个方面。

（一）民事习惯是客观事实，发现事实需要民事习惯调查

“民事习惯”是指在民事生活领域中发生的，基于民事生活事实而产生的具有抽象性、规则性以及普遍性的社会规范。民事习惯作为一种客观事实而存在，经过了长期的历史积淀而逐步形成。从一个民族的历史来看，民事习惯承载着民族精神和民族文化内涵，对一个民族的现实生活无时无刻不在发挥着重要的作用。民事习惯作为客观事实具有普遍性，涵括物权、土地、交易、婚姻、继承、收养等民事生活的重要场域，时刻调整着人们的民事权利义务关系。民事习惯作为客观事实具有民族性，它植根于民族文化传统，构成法律的源泉。民事习惯作为客观事实具有典型性，它们大多与生活方式及生活环境密切相关，在区域性的社会关系调整中具有不可替代的作用，对于共同体而言更是典型的行为规范。民事习惯作为客观事实还具有客观性。当前大国法治建设必须充分考虑到客观存在的地方“小传统”，这些“小传统”与区域客观环境融为一体，无法人为地消除。由此可见，民事习惯是一种客观事实，表现出普遍性、民族性、典型性以及客观性等特质。正因为如此，民事习惯不太可能被外部力量改造抑或消除，在法治建设的过程中需要发现这种客观事实，但事实不能在“书斋”中获取，必须通过民事习惯调查。

（二）民事习惯与民法典的关系紧密，编纂民法典需要民事习惯调查

民法典对民族法律生活有着详尽的规定，构建出完整的私权体系，维护着人们的切身利益。民法源自于生活，是对日常生活交往行为的规范化，民事习惯同样如此。民事习惯也是以日常生活为中心，调整着日常交往中的权利义务关系。博汉南认为，习惯与法律的区别就在于是否能够被“双重制度化”［10］，前者是以互惠为基础的，而后者却是“一组约束力的义务，被一方认为是权利，另一方视作是责任”。因此，从某种意义上来说，民事习惯与民事法律规范两者同源，都是对民事生活的抽象化与规则化，只不过民事法律规范经过“双重制度化”而成为国家法，进一步明确权利义务与法律责任。民法典更是对日常生活准则的规范化与系统化，而日常生活准则又主要集中在民事习惯之中，通过民事习惯予以表达和承载。因此，民法典编纂如果要尊重和吸纳民事习惯，就需要首先识别、理解以及清理民事习惯，这也就需要认真对待民事习惯调查工作。

（三）民事习惯司法适用需要民事习惯调查

在当前司法实践尤其是民事司法中，理论界与实务界已经注意到民事习惯在司法裁判中的重要作用，一些地方法院也在司法适用中导入民事习惯。当前民法典草案对民事习惯的处理方式主要是采取日本、瑞士以及台湾地区的立法例，即在总则部分笼统规定“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”［11］换言之，民事习惯被赋予补充性法源地位，置于法律适用之后。①除梁版民法典之外，其他版本的民法典草案也采取类似的处理方式。如“王版民法典”第十二条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“法学会民法典”第九条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。”“徐版民法典”第十二条规定：“法官审理民事案件，有法律的适用法律；无法律的，依次适用如下补充渊源：习惯；事理之性质；法理；同法族的外国法”。然而，这种笼统性规定中存在的一个问题是，司法适用中仍然无法确认民事习惯的具体内容，从而导致司法适用的困难。尽管目前有些法院在援引和适用民事习惯时借鉴姜堰模式，以指导意见的方式对民事习惯的司法适用进一步明确化［12］，从而实现民事习惯的动态法典化［13］，但这也只能解决某个地区法院的司法适用问题（尚未在全国范围内推广）。因此，为了在司法适用中能准确援引民事习惯，需要我们在确立民事习惯补充性法源地位的同时，还应对民事习惯的内容进一步明确化，作为民事裁判的依据。实现这一目标就需要启动民事习惯调查，对各地区民事习惯进行甄别和整理，以便司法适用。

（四）从近代以来欧陆民法典制定历史来看，尊重民事习惯也是一项重要经验

《德国民法典》在制定过程中，萨维尼与蒂堡曾展开激烈论战，论战的核心问题是“要不要制定一部统一民法典”。围绕这个问题，萨维尼认为民法典制定的时机和条件并不成熟，法律就如同民族语言，需要长期的积累缓慢发展而成，是民族精神的自然体现。萨维尼的立论强调了民族精神的重要性，而民族精神的核心组成部分则是民族文化以及它的重要载体“民事习惯”。萨维尼后来转入罗马法的注解与研究，很多人认为其放弃了“民族精神论”，但事实上这与他强调民族精神的态度是一致的，即在编纂民法典的时机还不成熟的条件下，学者们应该将关注的重心置于传统法律之上，这项前期准备工作能为民法典编纂创造出必备的条件，包括成熟的民法教义学方法论。这场论争维续将近百年，最终《德国民法典》于1900年颁布施行。从《德国民法典》本身来看，对于民事习惯的吸纳也是较为明显的，如善意取得制度就是对传统日耳曼习惯法上的“Handmass Handwahren”（“以手护手”或“一手还一手”）原则的继承和吸收。此外，《瑞士民法典》《日本民法典》和《法国民法典》均表现出对民事习惯的尊重一面。

综上所述，无论是从民事习惯自身作为客观事实的基本特质来看，还是民事习惯与民法典之间的同源性关系来看，抑或是从民事习惯的司法适用以及各国民法典立法经验来看，当前启动民事习惯调查都是十分必要的。这不仅是民法典编纂的理论需要，而且也是民法适用的现实需要。

四、民事习惯调查的方案设计

既然民事习惯调查对于民法典编纂意义重大，且现存民事习惯的基本情况必须通过实地调查才能获取，因而民事习惯调查也就是民法典编纂的前期准备性工作。然而，令人遗憾的是，一些呼吁民事习惯调查的学者只是强调民事习惯对于民法典编纂的重要性，而未能提出详尽可行的民事习惯调查方案，这也一直为某些民法学者所诟病，认为是“发泄自己未蒙宠幸的哀怨”［14］。针对此种论调，笔者认为需要设计出一整套具体可行的民事习惯调查方案，以消除反对派之怀疑。值得庆幸的是，历史上的两次民事习惯调查为我们提供了宝贵的经验，当前民事习惯调查不妨可以借鉴清末民初的模式（见表1）。

表1 清末民初民事习惯调查对比① 表中资料部分来自于苗鸣宇的整理，部分来自于笔者对《大清法规大全》《清末筹备立宪档案史料》、北洋政府时期《司法公报》《政府公报》等史料的整理。参见：苗鸣宇.民法典的活力之源——习惯在民法法典化中的作用［D］.北京：中国政法大学，2004.

从上表内容可以看出，清末民初两次民事习惯调查在机构设置、章程规范以及人员配置等方面都经过了精心的设计与安排，从中央到地方，从东部到西部，俨然构成一整套完备的调查体系。在机构设置方面，清末在中央设修订法律馆，在地方设各省调查局，民初在中央法制局下设法典编纂委员会、司法部下设修订法律馆，地方上则在司法机关中附设民事习惯调查会；调查的规范与章程也规定颇为详细，包括调查目的、调查员的选任、职责、报酬、文书制作等都有相应的规定；在调查人员组成与配置上，清末由独立的咨议官和调查员共同组成，而民国则是由司法官员、行政官员等兼任；在调查经费方面，清末民事习惯调查无专门经费支持，而民国初年民事习惯调查有专门经费支持。清末民事习惯调查较为仓促，准备时间和调查的深度及广度均有所欠缺，当然这主要是受限于当时清廷所处的客观环境。相比之下，民初的民事习惯调查则显得从容得多，它以清末的民事习惯调查为基础，不仅调查的时间长，范围广，内容丰富，而且还具有严格完备的调查体系和调查规范，在具体操作上也较为科学合理，故可资借鉴之处甚多。

从清末民初的经验出发，结合当下的客观情况，笔者认为，当前如果要启动民事习惯调查，可以采取如下方案。首先，调查机构设置。在中央层面，可在全国人大法工委下设立全国民事习惯调查委员会，负责统筹全国民事习惯调查工作；在地方则在各省人大法工委设立民事习惯调查工作办公室，负责统筹本省范围内的民事习惯调查工作，县级人大相应成立民事习惯调查工作组，具体组织执行民事习惯调查工作。此条方案设计的理由是，全国人大是我国立法机关，具有丰富的立法经验，能够有效地调动、协调和处理全国范围内的立法资源。民事习惯调查本身也是一项“立法活动”，而此次民法典编纂工作也是由全国人大法工委牵头，全国人大法工委为事实上的领导机关。再者，中央与地方双层民事习惯调查模式与我国政治体制也是一致的，清末民初的民事习惯调查工作也是从“央地”两个层面展开。其次，调查章程。在调查开展之初，可由全国民事习惯调查委员会制定调查规范及章程，内容包括调查任务、人员选任、职责、调查结果文书制作以及工作报酬等方面。此项方案的设计理由是，民事习惯调查是一项严肃的立法准备性活动，应该制定出严格的规范与章程，其中包括人员选任、组织机构、职责范围等方面。该项内容的设计可以借鉴清末民初的基本框架和组织方案，尤其是调查操作规范方面的规定。再次，调查人员。全国人大法工委主任可以兼任全国民事习惯调查委员会会长，各省人大法工委主任可以兼任民事习惯调查工作办公室主任，县级人大法工委主任可兼任民事习惯调查工作组组长。除了上述兼任人员之外，其他组员可以从法院、检察院、法制局等政府机关中选取，同时也可以包括从事法律研究的科研人员、其他法律工作者、具有法律专业素养的志愿者，上述人员均采用聘任的方式。此项内容的设计理由是，清末民初调查人员的组成范围同样非常广泛，包括专职的调查员，同时也包括兼职调查员，主要调查人员包括各地推事、检察官、承审员等法律工作者。这些调查人员长期处于地方法律工作的第一线，对于地方习惯（尤其是进入司法领域中的民事习惯）较为熟悉了解，所以由这些人员充当调查的主力是合适的，调查也更具有针对性。复次，调查经费。中央与地方财政应该给予支持，以专项经费的方式拨付。最后，调查程序、内容及期限。县级人大负责对本地区民事习惯进行调查，并将调查结果记录于格式统一的“民事习惯调查报告书”上，调查资料上报至省人大民事习惯调查工作办公室汇总、甄别，再由省人大上报至全国人大审查备案。审查备案之后的“民事习惯调查录”可由省人大民事习惯调查办公室提交省人大会议审议通过，明确本区域内的民事习惯内容与类型，作为司法的援引依据。此项方案的设计理由是，民事习惯调查结果的层级上报制度有利于对民事习惯的甄别取舍，全国人大的审查备案制度是对民事习惯调查结果的立法认可，从而赋予其法律效力，同时也确保了国家立法体制的统一性。在民事习惯调查内容上，应该尽可能地涵括婚姻、家庭、物权、债权等一切民事领域。在民事习惯调查期限上，大体可以设定为4年：第1年可先做初步筛查，第2～3年可对民事习惯进行调查和记录，第4年则可汇总与甄别。由于民事习惯处于不断发展变化之中，因此，各省“民事习惯调查录”在制定之后仍需定期修订和清理，对已经不适用的民事习惯应予以剔除，对于新的民事习惯则予以吸纳。

民事习惯调查是一项十分重要且严肃之工作，上述方案虽然参考清末民初的经验，而且结合了当下现实，努力做到详尽，但是仍显粗鄙。笔者在此也只是从顶层设计层面大致勾勒出实施方案，具体细节尚待法界同仁进一步论证和商榷。倘若不能为民事习惯调查提供一种可行的参考方案，亦可抛砖引玉，乞教于方家。

五、结 论

回顾百年民法典编纂之历程，清末民初的民法典编纂对民事习惯表现出了极大的尊重，而新中国成立以来的民法典编纂对民事习惯则采取了一种漠视的态度。这种漠视背后蕴含的逻辑是，民法典以“法律统一”为目标，如果过度强调承载地方经验的民事习惯可能会破坏这种统一性，再加上随着社会经济变迁全国均可适用的民事习惯几乎没有，因此民法典编纂无需考虑民事习惯的吸纳。在现已公布的民法典草案中，民事习惯被赋予补充性法源地位，这种处理方式过于笼统，无法准确知晓民事习惯的具体内容。民法典应该采取授权立法的方式，赋予地方立法机关对民事习惯的立法确认权，明确民事习惯的具体内容，便于司法援引参考。

从历史的角度来看，清末民初曾系统组织过两次民事习惯调查。受客观因素的影响，尽管这两次调查的成果对于当时民法典编纂作用甚微，但是这种慎重对待民法典以及民事习惯的做法值得肯定。如果当前民法典编纂启动民事习惯调查的话，那么这两次民事习惯调查的组织经验和调研方法对于今天不无借鉴意义。当前民法典编纂启动民事习惯调查存在现实必要性。民事习惯是一种客观事实，如果想发现这种客观事实只能通过民事习惯调查。民事习惯与民法典之间关系紧密，两者同源，前者是后者的基础，并且都是对日常生活的规则化。民法典的制定必须要以民事习惯为基础，否则会导致与现实的脱节，最终成为一纸具文。民事习惯的司法适用也需要民事习惯调查，构建民事习惯的司法导入机制。

通过对比清末民初的两次民事习惯调查发现，可供借鉴的经验较为丰富。从调查机构设置、调查章程、调查人员、调查经费、调查程序、内容及期限等方面，我们可以大体勾勒出当前民事习惯调查的总体方案。总体方案的更多细节部分尚需学界同仁共同讨论，以便为当前民事习惯调查画出总体路线图，为民法典编纂提供历史文化基础，最终制定出一部属于中华民族的民法典。

［1］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［M］.北京：中国法制出版社，2014.

［2］故宫博物院明清档案部编.清末筹备立宪档案史料：下册［M］.北京：中华书局，1979.

［3］故宫博物院明清档案部编.清末筹备立宪档案史料：上册［M］.北京：中华书局，1979.

［4］修订法律大臣奏开馆日期并拟办事章程摺（并章程）［C］／／北京政学社.大清法规大全卷二十下·吏政部·内官制二.北京政学社印行，1910.

［5］郭建，王志强.关于中国近代民事习惯调查的成果——《中国民事习惯大全》影印出版说明［C］／／施沛生.中国民事习惯大全.上海：上海书店出版社，2002.

［6］谢振民.中华民国立法史：下册［M］.张知本，校订.北京：中国政法大学出版社，2000.

［7］胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义（代序）［C］／／前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录.胡旭晟，夏新华，李交发，点校.北京：中国政法大学出版社，2005.

［8］谢鸿飞.中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达［J］.清华法学，2014（6）：31.

［9］陈寒非.从一元到多元：乡土精英的身份变迁与习惯法的成长［J］.甘肃政法学院学报，2014（3）：38-48.

［10］［美］保罗·博汉南.法律和法律制度［C］／／［英］马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与风俗（附录二）.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002.

［11］梁慧星.中国民法典草案建议稿：第3版［M］.北京：法律出版社，2013.

［12］汤建国，高其才.习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践［M］.北京：人民法院出版社，2008.

［13］房绍坤，王洪平.民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究［C］／／张礼洪，高富平.民法法典化、解法典化和反法典化.北京：中国政法大学出版社，2008：326-344.

［14］徐国栋.认真地反思民间习惯与民法典的关系［C］／／徐国栋.认真地对待民法典.北京：中国人民大学出版社，2004：44.