假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪辨析

吴竞东　郑尚君

摘要：在假冒伪劣行为的定罪过程中，必然存在着假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪竞合的场合。根据刑法及相关司法解释规定，在两罪发生竞合时，应按择一重罪进行处断。但司法实践中，由于在相关规定理解适用上的分歧，产生了同罪不同判的结果。因此，如何正确适用法律认定假冒伪劣行为是理论和实践中亟需解决的问题。

关键词：价值认定；择一重罪处罚；法定刑

品牌保护水平与产品质量的提高直接关系到消费者的人身财产权益与国家的质量监管体系，为此我国也制定相关法律及司法解释，以不断适应国际形势，提高我国的知识产权和产品质量的保护力度。1997年修订的《中国人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在分则的第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中分别在第一节、第七节专门规定了“生产、销售伪劣商品罪”和“侵犯知识产权罪”，其中第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”与第二百一十三条“假冒注册商标罪”在司法实践中经常存在相互交叉竞合的情形，虽然最高人民法院、最高人民检察院针对两类犯罪分别出台了相关司法解释，但由于规定不够具体明确，仍然存在适用上的差异，因此厘清两个罪名的关系将有助于保护我国消费者合法权益与维护国家质量监管体系，也使司法机关能够正确运用法律作出公正合理裁判。

一、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪竞合之表现

生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象为“伪劣产品”，但“伪劣产品”有广义和狭义之分。根据《刑法》第一百四十条规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，认定该罪中“伪劣产品”的标准即为生产销售的产品是否有“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”这四类情形，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）在第一条中更具体地规定了四类伪劣产品的表现形式，因此该罪所称的“伪劣产品”实际上是指劣质产品。而假冒注册商标罪的犯罪对象为他人的注册商标，行为人假冒他人注册商标的产品不一定就是“伪劣产品”，也有可能是“伪而不劣的产品”。目前，在司法实践中存在着三种竞合情况：一是，假冒他人注册商标的产品是“伪而不劣的产品”，即行为人在生产、销售的同类合格产品上假冒他人的注册商标。二是，假冒他人注册商标的产品同时又是劣质产品，与其假冒的注册商标所真正代表的产品不是同一产品。三是，假冒他人注册商标的产品同时又是劣质产品，且与其假冒的注册商标所真正代表的产品属于同一产品。对于第一种竞合情形，直接按假冒注册商标罪来定罪量刑。对于第二种竞合情形，应以生产销售伪劣产品罪进行处理。对于第三种竞合情形，究竟是构成假冒注册商标罪或者生产销售伪劣产品罪亦或是两罪并罚，就是本文主要讨论的内容。

二、假冒伪劣行为中伪劣产品的价值认定

不管是假冒注册商标罪还是生产销售伪劣产品罪，正确定罪量刑的核心问题都是关于涉案产品的价值认定，即条文中所称的“销售金额”、“货值金额”或“非法经营数额”的具体认定。有观点认为，不分合格与不合格产品，一律以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004知产解释》）第十二条规定进行处理。本条规定中，对于有实际销售价格与有标价的侵权产品都没有争议，直接可以适用条文，但对于没有标价或者无法查清实际销售价格的，是否全部按照“被侵权产品的市场中间价格”进行评估计算呢？该条文与《伪商解释》第二条中规定的“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。”进行对照，我们可以看出两个条文中存在两个不同的价格概念，即“同类合格产品的市场中间价格”与“被侵权产品的市场中间价格”。“同类合格产品”是指与不合格产品相对应的符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。“被侵权产品”即通常意义上所指的正品或者真品，也就是享有注册商标专用权的商家所生产或者销售的具有合法注册商标的产品。因此，两高针对两种罪名规定不同的价值认定标准是具有合理性的，能够针对不同的犯罪行为作出不同的法律评价。

由于不合格产品一般都是粗制滥造，成本价值低，其标价比同类合格产品的价格低，对于没有标价的不合格产品，以同类合格产品的市场中间价格去计算，就比不合格产品本身的成本价值高很多，在认定涉案产品的价值上已经能够达到打击违法犯罪的目的。一双伪劣运动鞋或一件伪劣服装的成本价格与被侵权产品的市场中间价有的相差十倍甚至几十倍，况且伪劣产品出售的价格本身就很低，只有国内被侵权产品的市场中间价格的十分之一左右，相较于国际大品牌有的还不到几十分之一的价格，如果不分合格与不合格产品，一概均以被侵权产品的市场中间价格去认定，只要两三千双运动鞋或者两三千件服装，其价值就可达到一、两百万元。因此，全部以正品的价格作为计算非法经营数额的标准基数，有时将导致许多原来可能给予行政处罚的案件达到了刑事案件的标准，扩大了刑事处罚的打击面，不利于公正地对待侵权犯罪行为人。

下面我们通过两个案例进行分析。

案例一：被告人谢某某假冒注册商标案，公诉机关以假冒注册商标罪及生产、销售伪劣产品罪向法院提起公诉，法院经审理查明，认为被告人谢某某组织公司工人加工一批假冒国外注册商标的名牌运动鞋，现场查获假冒注册商标运动鞋2260双，其中760双假冒运动鞋经检验为合格产品，其价格每双零售价评定为611元，共计价值为人民币433260元。另1500双假冒运动鞋为不合格产品，同样的价格认定为总价值人民币916500元。法院对查处的涉案产品数量没有异议，但认为，假冒的不合格运动鞋没有标价，若以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪，根据《伪商解释》应按照同类合格产品的市场中间价格计算货值金额，因公诉机关没有对此重新作出评估以认定该部分不合格产品的货值金额，故该指控证据不足，应全部认定为假冒注册商标罪。

案例二：某市法院审理的一个涉外鞋类品牌“康辉”案件，经评估机构评估，该产品系不合格产品，由于没有实际销售价格，产品也没有标价，物价部门对该涉案产品以被侵权产品的市场中间价格进行评估，评估价值达几百万元，法院按假冒注册商标罪定罪量刑，其主要理由是如果按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，其标的金额超过二百万元，按照刑法第一百四十条的规定，应处十五年以上有期徒刑或无期徒刑，明显是罪刑不相适应。

司法实践中，对于既存在假冒他人注册商标的行为又存在生产销售伪劣产品的行为处理上，司法机关存在罪名认定上的不一致。那么，如何能够正确适用法律，达到罪责刑相适应的原则呢？首先，要对涉案全部产品是否合格进行鉴定，如涉案产品全部为合格产品，只是存在假冒他人注册商标的行为，那么就以假冒注册商标罪进行定罪量刑；如涉案产品经鉴定全部或者部分为不合格产品，则需要委托相关评估机构鉴定出该部分不合格产品的同类合格产品的市场中间价格，然后再根据法律规定，以假冒注册商标罪与生产销售伪劣产品罪择一重罪处罚。如果出现案例一中的情形，即公诉机关对不合格产品经审判机关告知后仍不同意重新委托鉴定与其同类合格产品的市场中间价格，因无法计算该部分不合格产品构成生产销售伪劣产品犯罪的实际非法经营数额，只能以该指控的罪名证据不足，无法进行择一重罪处断，将全部涉案产品一律按假冒注册商标罪一罪进行判处。

三、择一重罪处罚原则的适用

（一）择一重罪处罚的合理性

就本文讨论的假冒伪劣行为来说，其涉及的罪名为假冒注册商标罪和生产销售伪劣产品罪，如果按数罪并罚进行处断，明显是对一个行为进行了两次评价，加重了处罚力度。再者，作为侵犯市场经济秩序类型的犯罪，其与故意杀人、故意伤害等传统侵犯人身权益类犯罪不同，其危害后果相较于传统型犯罪较轻，主要是对权利人经济利益方面的损害，完全可以通过加重其罚金等处罚力度，提高其犯罪的成本价值，让犯罪分子没有能力也不敢再去犯罪，比加重其监禁刑更有效果。择一重罪处罚原则符合刑法的谦抑性和刑罚轻缓化的趋势。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。迷信刑罚的威慑力，迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。目前，大多数国家都倾向于刑罚的轻缓化，减少对死刑的适用，甚至有部分国家废除了死刑，非监禁刑及大额罚金刑的适用，代表了今后刑罚的方向。

（二）以法定刑作为处罚轻重比较之标准

在生产销售伪劣产品过程中又假冒他人注册商标的行为不管是存在“一个行为”还是“两个行为”，即不论是构成想象竞合犯还是牵连犯，根据理论通说及现行法律规定，均是按处罚较重的规定定罪处罚，即择一重罪处罚。但对如何进行罪名轻重之比较，刑法及司法解释均没有进一步的规定。有观点认为，可以参考外国刑法中设立统一标准对犯罪进行分级的方法来解决该问题。但意大利刑法学家帕多瓦尼认为，根据法定刑划分重罪与轻罪“是采用的形式标准”，“这个标准却很难令人信服。的确，重罪所受的处罚可以大大地重于轻罪，但也有相反的情况：一个仅被处以轻微罚金的重罪，与一个被处以3年拘役的轻罪相比，绝不能说前者的危害就一定大于后者。”因此，以一条固定的“等刑线”对犯罪进行笼统的轻重分级的意义不大。

以法定刑为依据但不限于上下限幅度进行处罚轻重之比较是一种可行的方法。法定刑一般来说是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的适用刑罚的种类和刑罚幅度即所谓的刑种和刑度。由于假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪均存在多幅度的法定刑，不仅应以每个法定刑幅度所对应的罪行为单位与其他罪名（或罪行）进行轻重比较，而且还应该考虑刑法总、分则规定的各种量刑情节，以及附加刑等所有可能影响处罚轻重的因素。

前文案例二中，被告人丁某某既有生产销售伪劣产品行为，同时又有假冒他人注册商标行为，作为公诉机关，没有将合格产品与不合格产品进行非法经营数额的区分计算，而是均以被侵权产品的市场中间价格为基数，按生产销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪两罪提起公诉。审判机关在审理中对该部分不合格产品与其同类合格产品的市场中间价格进行重新评估，每双同类合格产品的市场中间价格为40多元。如该1万双不合格产品按生产、销售伪劣产品罪处罚，根据《刑法》第一百四十条的规定，销售金额为40多万元，属于在二十万元以上不满五十万元数额内，应在法定刑二年以上七年以下有期徒刑幅度内进行量刑；如该1万双不合格产品按假冒注册商标罪处罚，根据《刑法》第二百一十三条及《2004知产解释》第一条规定，非法经营数额为300万元，属于“情节特别严重”即非法经营数额在二十五万元以上的，应在法定刑三年以上七年以下有期徒刑幅度内进行量刑，按前述择一重罪处罚的适用方法，因假冒注册商标罪法定最低刑为三年，而生产、销售伪劣产品罪的法定最低刑为两年，显然假冒注册商标罪法定刑处罚较重，该批不合格产品即应以假冒注册商标罪进行处罚。

四、结语

对“假冒伪劣行为”进行法律评价时，当出现假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的竞合，处理的正确思路为：首先，对涉案不合格产品，需要委托相关评估机构鉴定与其同类合格产品的市场中间价格及被侵权产品的市场中间价格；然后再根据择一重罪的处断方法，即以相应价格计算出的非法经营数额对应所涉罪名的法定刑幅度，以法定刑幅度的处罚轻重进行比较，最后按处罚较重的罪名来定罪。另外，如果出现公诉机关对不合格产品经告知后仍不同意委托鉴定与其同类合格产品的市场中间价格，因无法计算该部分不合格产品构成生产销售伪劣产品犯罪的非法经营数额，只能以该指控的罪名证据不足，无法进行择一重罪处断，将全部涉案产品一律按假冒注册商标罪一罪进行判处。