“甲供材”方式下缺陷通知期内质量缺陷归责分析

■杨 松 ■中国航空规划建设发展有限公司，北京 100120

1 引言

某工程承包公司开工后的地下室施工阶段，业主向承包商推荐了一家防水材料供应商，希望承包商选购该厂的防水材料。承包商因对该厂资信情况不了解，本无意使用该厂的材料，但因考虑到业主的推荐，担心拒绝该厂商会得罪业主，采纳了业主的建议。承包商检验后，没有发现不合格，工程师也认可了改材料的检验报告。工程交工后发现部分防水材料发生大面鼓包，现场质量管理人员查找原因认为施工操作完全符合规定，不存在操作问题，最后确认所使用的黏贴剂与卷材不是配套产品。业主认为:承包商在货物交验时，未发现错误，并在验货单上签收认可。业主推荐的供货商的产品质量没有问题，而是在发货过程中出现的错误，供应商有不可推卸的责任，但是不能说承包商就没有一点责任，承包商应当把实物与合同认真核对，这个问题是承包商施工管理不善导致的。承包商认为:错误送货到现场不是提货出错，这是问题的根源，也是责任问题。供货商是业主提供的，错误的根源在供应商，作为承包施工方承担返工费及材料损失费对于承包商损失太大。

本案中供货商确实是业主推荐的，但承包商的错误是施工管理失误，实际中，即使承包商不愿意选择业主推荐的材料供应商，只能用其产品的质量或服务缺陷给予否定。本案中承包商自己管理不到位，反而把责任推给业主显然是不对的。从合同关系的角度讲，即使是业主指定的供应商，合同法律关系是承包商和供应商，承包商也不应把工作失误损失推卸到业主身上。

承包商将“业主推荐供货商”等同理解为“甲供材”情形，实践中类似情况时有发生。“业主推荐供货商”与“甲供材”总合同关系上讲是完全不同的，“业主推荐供货商”情形下，业主与材料供应商之间是没有合同关系的。针对此类问题，本文从缺陷通知期在FIDIC 中的约定入手，分析缺陷通知期内的可索赔事项，并在分析“甲供材”相关法律规定的基础上，结合实际案例分析“甲供材”方式下缺陷通知期内由于材料不合格导致的质量缺陷的责任问题，以期能够为在实践中发生的类似争议问题提供可借鉴依据。

2 缺陷通知期内质量责任分析

2.1 质量责任在FIDIC合同中的约定

FIDIC 新红皮书规定，如果承包商在缺陷通知期内进行缺陷修补是由下列原因引起的，则所有此类工作应由承包商自担风险和费用进行。(1)任何承包商负责的设计;(2)永久设备、材料或工艺不符合合同要求;(3)承包商未履行其任何其他义务。如果且在一定程度上，上述工作的必要性是由于业主原因或者任何其他原因引起的，雇主(或雇主授权的他人)应立即通知承包商，此时应该进行相应的工程变更，业主要自担风险和费用。

FIDIC 合同对于缺陷通知期内承包商的责任有明确的约定，但是对于业主责任没有明确的约定，通过FIDIC 合同中对承包商的索赔约定可以相应的分析出在缺陷通知期内承包商和业主所应该承担的相应缺陷责任，如果是由于承包商设计的原因，承包商提供的材料不符合标准或承包商不履行合同中的约定导致缺陷通知期内出现缺陷，那么业主有权延长缺陷通知期和进行费用上的索赔，反之，如果以上导致缺陷通知期内出现缺陷的原因是由于业主导致的，业主无权进行费用索赔，但是承包商在缺陷通知期内有义务对于缺陷进行修补，而修补费用由业主提供，如果承包商拒绝对于缺陷进行修复，业主有权要求承包商按不履行合同的原因进行费用上的索赔。

2.2 工程质量缺陷归责已有研究回顾

缺陷通知期内当承包商的施工质量不符合施工技术规程，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷通知期结束以前未完成应该负责修补的工程时，业主有权向承包商追究责任。如果承包商未在规定的期限内完成修补工作，业主有权雇用他人来完成工作发生的费用由承包商承担。

缺陷通知期内常见的工程质量缺陷有:(1)承包商建成的某一部分工程，由于工艺水平差，而出现倾斜、开裂等破损现象;(2)承包商使用的建筑材料和设备不符合合同中规定的规格或质量标准，从而危及建筑物的牢固性;(3)承包商负责设计的部分永久性工程。虽然经过工程师审核批准，仍出现质量缺陷或事故;(4)承包商没有完成按照合同文件规定的工作和隐含工作，如对工程的保护和照管，安全及环境保护等。

由于上述工程缺陷或未完工作，给业主造成的经济损失(包括直接经济损失和间接经济损失)，业主可以从工程款中扣除，如果扣款额不能满足时，业主还可以从承包商提交的履约保函或保留金中扣取。

99 版FIDIC 合同对缺陷通知期内业主和承包商应承担的责任进行了规定，但过于简单，不能很好的指导实践，为此学者们尝试对其进行研究，总结出缺陷通知期内出现质量问题的原因大致可分为五种，即设计原因，材料原因，施工原因，自然原因和不履行合同原因。如果是由业主设计原因或者业主提供的材料导致工程出现的质量问题，则责任全部由业主承担，业主无法向承包商提出费用索赔，也无权提出缺陷通知期延长要求，但业主可以要求承包商对出现的质量缺陷问题进行修补。反之，对于缺陷通知期内承包商设计原因，承包商提供的材料不符合标准或承包商不履行合同中的约定导致的缺陷，承包商要对其承担责任，并自费进行缺陷的修补。

3 缺陷通知期内质量归责案例分析

某市滨江路工程在招标文件中规定，工程所用的钢材、水泥、沥青由业主统一采购供应。由于业主没有自己的材料库，故采购某钢材厂生产的钢筋并运至施工现场，承包商检查了质量合格证，按到场钢筋数量、规格型号随机抽取式样进行力学性能试验，确认质量合格后向监理工程师报检并得到监理工程师批准后，立即将其加工制作，安装到滨江路扶壁式挡墙中。进入质量保修期后，扶壁式挡墙出现质量问题，经检查为钢筋冷弯存在质量问题，并由此得出到货钢筋存在质量问题。业主认为:项目部经理按照正常程序检查了产品质量证书，进行抽检、向材料与试验工程师报检并得到批准，在加工过程中也未发现异常。承包商认为:按招标文件主材钢筋系由业主统一供应，虽然初期对质量进行了检验，但在供应过程中出现不合格产品。

按照惯例，如果是业主供材，业主就相当于供应商人，应当对所供材料的质量承担责任。如果承包商对于施工质量有保证，签订保证质量合同后，责任将由承包商承担。本案属业主供材，业主虽然也是从其他钢厂购买，但业主直接与承包商签订合同，他们之间就具有合同关系，业主按照惯例应承担其责任。

《司法解释》第12 条中甲方(建设方)供材料有质量问题，甲方应承担过错责任，但《建筑法》规定某些建筑材料在施工中的使用，建筑施工单位应试验合格才能使用。这种情况下，双方是否都应承担责任。如果是甲供材，依据《建筑法》第59 条规定，施工单位应当进行复检，复检后使用这些材料，而最总鉴定工程质量缺陷确实是有甲方提供材料引起的，根据《司法解释》第12 条，属于双方均有过错情况，建设单位和施工企业均应承担责任。至于谁的过错更大，应当根据双方举证情况进行裁量。同时，材料供货商应根据甲方与供应商之间的采购合同的约定来承担其产品质量不合格的责任。

4 结语

根据以上研究，工程在实践中可做如下规定。“甲供材”方式下缺陷通知期内出现质量缺陷，无论承包商是否对业主提供的材料进行检验，若满足以下条件，责任应由业主承担:(1)承包商在投标文件中没有做出任何关于材料问题的承诺;(2)使用业主要求使用的材料;(3)对材料进行了一般性常规检验，并未发现不合格材料;(4)严格按照设计图施工，施工技术及现场管理合理。