法律文本与司法实践：瑕疵证据问题研究

张永进

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

2010年的 “两个证据规定”首次确立了瑕疵证据相关规则，这是我国刑事证据立法的一大亮点。其中有关瑕疵证据的规定，主要集中在 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，2012年新 《刑事诉讼法》虽然对此并未论及，但其后，最高人民法院制定的 《关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》就瑕疵证据问题作了进一步的规定，这标志着我国瑕疵证据规则体系的基本构建。然而，在实践中，瑕疵证据规则并未实现预定的价值功能，而成为非法证据不排除的合法屏障。如何对我国瑕疵证据规则进行改造，从而实现瑕疵证据规则与非法证据排除规则的合理互动，保障当事人合法权利，成为本文关注的所在。

一、瑕疵证据的概念

瑕疵证据，是由瑕疵和证据两个词语构成，其中瑕疵是定语，限制所要研究对象的范围；证据是宾语，揭示所要研究的对象和内容。依权威语词学词典 《辞海》的解释：“瑕，原意指玉上的赤色斑点，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺点、毛病或人的过失；疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺点和过失”［1］。瑕疵二字都有缺点和过失的意思，是同意思词的组合，都是指过失或缺点，证据则是指用于证明案件事实的资料。瑕疵证据则是指有缺点的证明案件的资料。当然这种定义只是一种语词学的概括，也就是最为通俗上的理解，对于讲求严格规范上的诉讼法学上的概念还有很大区别。然而，这种语词上的概念并非完全没有意义，因为它在某种程度上限制了瑕疵证据的范围，即无论诉讼法学界如何界定瑕疵证据，都不能超出一般人的常识判断，即瑕疵通常是很小的缺点，并不影响其整体的效果和功能。

关于瑕疵证据的在证据法学上的定义，目前理论界并无一致的意见。我国证据法学界向来对证据属性的分析中，以三性说占据主流地位，即证据的客观性、关联性和合法性，这种分析既有别于英美法系的可采性和相关性分析框架，也有别于大陆法系的证据能力和证明力的分析框架。在此分析框架下，瑕疵证据主要是合法性待定的证据资料，若能补正或解释，该证据则可以作为定案的依据，否则应当予以排除［2］。至于能力待定的原因和表现形式则是多种多样的，譬如由于证据材料的自然形成过程或者取证主体所造成的，可表现在物证、书证、证人证言等多种证据材料形式。如此界定瑕疵证据，也就预示着对瑕疵证据的研究从事实法学转化为规范法学的研究范畴。

二、瑕疵证据的文本规定

（一）立法概况

在我国，2010年的 “两个证据规定”①首次确立了瑕疵证据相关规则，这是我国刑事证据立法的一大亮点。其中有关瑕疵证据的规定，主要集中在 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》②。虽然，该规定主要针对办理死刑案件，但根据当时的有关规定，该规定对于一般的刑事案件也具有指导意义。2012年 《刑事诉讼法》进行了大规模的立法修正，其中在我国刑事基本法律中确立了非法证据排除制度。最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则将2010年颁布的 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》有关瑕疵证据的规定全部予以采用，作为人民法院指导审查所有刑事案件的一般规则。除此之外，还将侦查实验笔录、电子数据等可能存在的瑕疵进行了详细规定，作为法院审查证据的重点，由于最高人民法院的司法解释与新 《刑事诉讼法》同步实施，如此该解释在一定程度上具有了 “立法”的性质。

（二）主要内容

从上述司法解释上来看，我国基本确立了瑕疵证据的制度体系，这是中国特色证据制度的有机组成部分。

1.从瑕疵证据的种类上。在2010年 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，对瑕疵证据的规定主要列举了物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人 （被告人）供述和辩解等证据种类，这种列举主要是为了限制死刑案件中瑕疵言辞证据的使用，预防冤假错案的发生。2012年最高人民法院公布并于2013年1月1日生效的 《关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则在瑕疵证据的种类上与刑事诉讼法对证据种类的规定基本实现概括审查，从而对侦查人员收集的瑕疵证据应当予以补正或合理解释，说明情况，若无法证实其与案件的关联性的，应该予以排除，不得作为定案的依据。

根据最高人民法院的司法解释，根据瑕疵证据的不同表现方式，具体分为以下内容：

（1）证据笔录存在记录上的错误。譬如，询问笔录上的签名是否存在错误，没有参加询问的人进行了签名，或者参加了询问的人签注了他人的姓名，亦或者笔录填写的时间期限与同步录音录像显示的时间并不一致等瑕疵。此类瑕疵的存在，使得对取证手段合法性与否无法进行有效的判断，需要进行合理性的解释。

（2）证据笔录遗漏了重要内容。这些内容主要包括有关人员的签章和有关说明。在签章方面，例如第一次讯问或者采取强制措施时没有告知犯罪嫌疑人诉讼权利的记录，或者在进行现场勘验时有见证人在场，但在勘验笔录上没有见证人的签名，亦或者提取物证的过程中，没有制作人的签名及对制作时间的标注。在有关说明方面，例如对影响定罪量刑的毒品数量、种类、名称及有关财物价值的说明。

（3）法律程序上技术性违规。例如，询问证人应当在法定的地点进行，但有时为办案方便，侦查人员将证人传唤到办案场所进行，或者询问前没有出示有关证明文件。亦或者，在辨认过程中，只有一名侦查人员进行主持，笔录中没有辨认的过程的。这些技术性违规，并没有严重损害法律所保护的程序性价值，但为其证据资料的客观真实性，需要进行补正或合理解释。

2.初步建构了的瑕疵证据转化程序。第一，程序启动的职权性。最高人民法院在 《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，在对瑕疵证据进行转化时的启动程序，无需被告人及其辩护人提出异议，要求法院依据职权主动进行审查，2010年两院三部颁布的 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》则将瑕疵证据转化程序的启动权利同时赋予了公诉机关，这就意味着检察机关和审判机关应当依据职权对证据材料是否存在瑕疵进行审查。第二，确立了转化的法律形式。如果办案人员所收集的证据材料存在一定程度上的瑕疵，构成法律规范上的瑕疵证据的，在什么情况下可以取得证据能力呢？这就涉及到瑕疵证据转化的法律标准问题。根据上述司法解释的规定， “不能作出补正或合理解释的，该证据材料不得作为定案的根据”［3］。按照立法意图和相关说明，补正主要分为弥补瑕疵或重新收集 （制作）证据两种形式，而合理解释则是指办案人员的补正或解释是否合理。第三，明确了不能转化的法律后果。从证据法学理论上看，任何一个证据材料如果要转化为法院定案的依据，必须同时具备证据能力和证明力，证据能力是证据材料从法律上为法院所接纳的资格和条件，证明力则是从逻辑或经验上发挥证明作用的能力。从我国瑕疵证据的相关规定上看，瑕疵证据所关涉的主要是证据能力问题，其转化就证据能力的有无所进行。虽然 “两个证据规定”都将无法转化的瑕疵证据的法律后果规定为 “不得作为定案的依据”，从证据法理论上看，上述规定应当理解为对瑕疵证据的证据资格的否定，因为证明力主要是基于法官的自由心正。当然在此双重进行强调正是基于我国刑事案件裁判者对证据法律资格和证明力的判断为同一主体上的司法实际。

三、瑕疵证据的实践困惑

瑕疵证据的文本规定为瑕疵证据的实践提供了可操作性的依据，然后通过对司法实践的观察，瑕疵证据规则并未有效规制侦查取证行为，然而因种种不足导致瑕疵证据功能异化，这种错位既与瑕疵证据立法指导思想有关，也与瑕疵证据的制度逻辑缺乏自洽性有关。

（一）立法过于偏重发现真实

关于证据法学的立法指导思想，理论界多存在争论，其中在保障人权和发现真实两者之间争论较为激烈。刑事诉讼的发展史也是证据法的发展史，证据是案件裁判的依据，是诉讼证明对象的载体。随着人权保障思潮的兴起，基于人的基本权利而对证据材料的法律资格进行限制，对以非法手段取得的证据材料予以排除，对以违反技术性规定取得的证据材料予以补正或作出合理解释，凸显了证据立法的文明性和人道性。从我国有关瑕疵证据的司法解释来看，指导我国瑕疵证据规定的立法指导思想仍然偏重于对真实的发现，而对保障人权价值的忽略。例如瑕疵证据的相关规定，首要考虑的是证据的 “真实性”，其次才是“合法性”。对于案件真相的探求是刑事诉讼的重要价值追求，但这种追求应当在法定程序内进行，不能逾越法律程序的阻碍，否则就会陷入恣意的人治深渊。

（二）瑕疵证据外延过于宽泛

正如前文对瑕疵证据和非法证据的理论区分，可知瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，而是处于不断变动发展的。但是这种变动的发展不应当成为阻碍立法明确瑕疵证据的外延，对瑕疵证据外延的规定，不仅要照顾到国情的需要，而且还必须符合国际刑事司法的基本规则。当前，由于刑事证据立法中，以 “真实发现”为主导的指导理念，从而导致对瑕疵证据的外延规定过于广泛，由此使得部分规定成为保护侦查人员违规取证的帮凶，从而对当事人基本权利的漠视和侵犯。例如对于广泛出现的侦查人员制作讯问笔录的时间以及参与讯问笔录制作的人有误或者存在矛盾时，一般都认定为是瑕疵证据。即使侦查员在笔录上没有签名，如果作出了补正或者合理解释，该讯问笔录仍然极有可能会被作为证据使用。又如对证人证言的收集，如果询问地点不符合规定或者询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的也可以补正或者合理解释③。瑕疵证据外延的过于宽泛将突破瑕疵证据的本元概念，将大量的非法证据在规范层面转化为瑕疵证据，从而导致大量侵犯基本权利，影响案件真实的非法证据无法被排除。

（三）补正范围及程序的不足

在我国，由于对书证、物证等非法证据的排除规则采取补正原则，而非法治国家所采取的酌定排除原则，即 “收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者无法作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”［4］。如此造成部分非法证据与瑕疵证据存在交叉现象，以至于将本属于瑕疵证据的补正或合理解释，扩大适用为非法证据，从而使得司法实践中大量的非法证据无法通过庭审被排除，从而导致瑕疵证据补正范围的不当扩大，同时补正程序的阙如，使得这种弊端更为突显。

1.补正范围的泛滥。例如 《死刑案件证据规定》及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对物证、书证具有其它瑕疵的也可以予以补正。对此规定，有学者认为，该条款主要基于立法技术问题和立法前沿性问题所进行的较为理性规定［5］。对此解释，笔者认为从法理上站不住脚，一方面，司法解释的兜底条款为法律规则的适用增加了不确定性，不利于保障当事人的辩护权；另一方面，这一规定，模糊了非法证据与瑕疵证据的界限，以至于在实践中部分非法证据转化为瑕疵证据而被不当的补正。

2.补正程序的缺失。瑕疵证据的补正程序是瑕疵证据转化为合法证据的程序载体，是从效力待定到确定有效的必经路径。一个规则没有具体的操作程序，将成为空中楼阁［6］。《死刑案件证据规定》及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定了瑕疵证据的补正，并且细化到具体的证据种类，但是上述解释并没有规定任何与之配套的程序。例如在补正的提出上，是由法官提出补正要求，还是由辩方提出补正动议？在补正的证明上，谁来承担必要的证明责任？在补正后的判断上，法官如何进行审查。上述规定的不足，使得瑕疵证据的补正衍化为自我纠错的行政程序。

（四）合理解释缺乏有效判断

对于瑕疵证据，并非在任何时候都需要通过补正的方式予以转化的，因为有些瑕疵无法通过事后补正或者事后补正不适当，或者不必补正只要合理解释即可。譬如侦查人员询问证人的询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的，或者讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等存在矛盾的，这种情形显然不宜补正，只要合理解释即可［7］。但何为合理解释呢？其判断的标准是什么呢？ “两个证据规定”及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》均无明确规定，目前对此进行明确规范的只有最高人民检察院制定的 《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》。该 《规则》第66条第3款对补正和合理解释的概念进行了界定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。司法解释的如此规定，显然将合理解释的判断权交由了检察人员或审判人员，是自由心正原则的体现，但这种常理及逻辑是指日常经验还是只是司法办案经验呢？譬如由于侦查人员面临人少案多压力时，通常只有1人询问证人，但内部规定要求是2人，所以为了满足询问笔录的形式要件，常常出现并未询问的侦查人员在笔录上签名的情况。但这只是办案经验，无法替代人们的日常生活经验。从而造成合理解释的法律标准难以确定，容易导致解释者的专断。

四、瑕疵证据规则的进一步完善

（一）严格限制瑕疵证据的范围

由于我国当前司法解释并未对瑕疵证据的内涵进行明确界定，只是在证据审查过程中通过情况罗列的方式对其进行规定，并且这种规定只限于司法解释层面，这就使得有关瑕疵证据的范围认定存在先天的不足，现行瑕疵证据的范围及其广泛，尤其是部分法条以 “兜底条款”的方式进行规定，这使得瑕疵证据的范围被进一步扩大，以至于在司法实践中本来是非法证据排除问题转化为瑕疵证据的补正或合理解释问题，这在一定程度上架空了刚刚确立的非法证据排除规则。对此，应当严格限制瑕疵证据的范围。对于瑕疵证据范围的限制，笔者认为可以通过以下几种方式：一是在今后的司法解释过程中通过概括性规定，对瑕疵证据的技术违法性特征进行高度的概括，从而指出其核心内涵，从而为司法实践中识别瑕疵证据提供依据。二是鉴于在当前的司法考核机制下，在强大的追诉激励下，单凭概括性规定难以限制其做有利于维护程序正当的解释，所以仍需通过罗列的方式对日常出现的瑕疵证据进行明确。通过对现行司法解释中相关条款的分析，笔者认为，首先应当删除有关瑕疵证据范围的兜底性条款，从而切断非法证据转为瑕疵证据的进入渠道；其次，应当删去有关侵犯当事人基本权利而获取或者虚假制造可能的有关条款。如此才能保持侦查执法活动的法律纯洁性，防止侦查人员为查明事实而侵犯当事人的基本权利。

（二）明确瑕疵证据审查的诉讼程序

根据 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。由此可见我国瑕疵证据的审查主体应当包括公安机关、人民检察院和人民法院。然而2013年实施的 《公安机关办理刑事案件程序规定》、 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》并无专门规定侦查阶段和审查起诉阶段相关瑕疵证据审查认定程序，只有 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》专门规定了瑕疵证据的认定及转化程序。这就意味着在侦查阶段和审查起诉阶段瑕疵证据认定程序的缺失。由于瑕疵证据的收集主要来源于侦查部门，如果由其进行认定和审查必然与其角色定位相冲突，所以瑕疵证据审查程序的建构应主要是审查起诉和审判阶段。

在审查起诉阶段，检察机关一方面履行控诉职能，另一方面承担对侦查活动合法性的监督职能。由其进行直接转化或退回侦查部门进行间接转化，不仅司法成本较低，还具有法律依据。在审判阶段，瑕疵证据的认定及转化则由法官进行审查判断。由于瑕疵证据的技术违法性特征及我国职权主义诉讼模式，对瑕疵证据的异议可由被告人 （法定代理人）及辩护人提出，法官或检察官也可以依职权提出，一经提出则应当由控诉方进行补正或合理解释，如果不能转化，则应当予以排除。

（三）瑕疵证据转化的限制

根据现行司法解释的规定，瑕疵证据主要通过以下两种方式进行转化：一是补正；二是合理解释。除此之外，还有学者将补强证据、被告人同意也作为瑕疵转化的方式之一。然而由于当前对补正的标准及合理解释的判断并不具体，甚至十分宽泛，以至于部分瑕疵证据 “可补救的排除”就很可能变成一种 “经过补救后的全部不排除”。对此，无论从案件真实性还是程序正当性角度，都应当对瑕疵证据的转化进行限制。

1.对补正的限制。补正包括补充和纠正，主要是不影响证据材料真实性的前提下，对于部分证据要素的错误部门进行纠正，对其遗漏部分进行补充，这种补充和纠正只能是技术性、程序性和局部性的要素。如对物品的名称、特征、数量、质量无复制时间、无被收集、调取人 （单位）签名（盖章）的，可以要求相关人员按照当时实际情况进行签名；或者询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的应当予以补签，使其符合证据材料的形式要件。同时，对于补正，必须坚持真实性原则，不能在补正中为了达到转化目的而制造假证。例如为了达到笔录的合法化，将没有参加询问的侦查人员进行记载。如果不能加以补正的，则必须如实说明加以合理解释，或者通过其他证据进行印证。

2.对合理解释的限制。对于合理解释，应当对其内容及标准进行限制，从而防止合理解释的不当扩大化。第一，合理解释的真实性，对于证据材料中出现的错误或者矛盾情况，应当实事求是的予以解释，坚决反对弄虚作假编造虚假的解释理由；二是合理解释的针对性，即提出的理由必须针对证据的瑕疵情况；三是合理解释的充分性，即该理由的存在，足以使法庭忽略已出现的瑕疵［8］；四是合理解释的合理性，此处的 “合理”应当是经验法则角度下的 “合理”，即以普通公众的认识水平来界定某一解释是否合理。

3.补正与合理解释的关系。现行司法解释对于瑕疵证据规定了两种转化方式，即补正和合理解释，但是对于两者之间的关系并未作出规定，从司法解释的内容上看，两者是用 “或”字连接的，依据现代汉语的常用解释，应当理解成并列关系，并无适用顺序上的先后之分。然而，从司法实践中，对瑕疵证据的处理来看，两者仍然存在特定的关系。一是两者适用的范围不同，补正主要是对于遗漏部分信息的证据材料予以补充或者对于某些侦查行为予以纠正，合理解释则是对原来的证据瑕疵做出一定的解释。补正主要是从积极作为方面而言，合理解释则是从消极方面而言。二是两者对于部分瑕疵证据的转化中应当具有一定的适用顺序。譬如对于瑕疵笔录证据一般应先作出必要的修改、增加或删除，如果无法补充和纠正的，再进行合理的解释，倘若解释未达合理标准的，则应予以排除。

（四）健全瑕疵证据的转化方式

根据 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对于瑕疵证据的转化仅仅规定了补正和合理解释两种方式，这对于瑕疵证据的多样性而言，相对不足，故此应当进一步健全瑕疵证据的转化方式。同时将瑕疵证据转化方式的法制化有利于消除瑕疵证据转化中的潜规则运行，从制度层面予以公开化和规范化。

1.当事人同意。从诉讼模式的划分来看，我国诉讼模式中职权主义色彩较多，从诉讼规律的发展方向来看，注重当事人诉权对审判权的制约成为一种趋势。瑕疵证据规则的设置除了保证诉讼的真实性原则外，还主要在于对被追诉人权利的保障。也就说是在不影响诉讼真实的情况下，当事人认可瑕疵证据，审判机关应当受到此种表示的约束，这不仅是对当事人诉权的尊重，也是对诉讼效率的追求使然。对于当事人的同意，既可以以明示的方式表达，也可以以默示的方式表达。当然此两种方式的表达之前，当事人必须获得充分的权利告知和意思表示自由的保障。

2.真实性调查。对于瑕疵证据资料所证明的内容关系国家、社会公共或当事人的重大利益时，可以委托第三方机构对其证据瑕疵情况进行全面的调查，从而确定其真实性，但这仍需接受辩方的质证。至于第三方机构，可由专家学者、律师、人大代表等无直接利害关系的主体组成。

注释：

①“两个证据规定”是指2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部联合出台的 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

②详见 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条、第14条、第21条、第24条、第26条、第28条、第30条。

③参见 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第77条。

［1］辞海：语词分册［M］.上海：上海辞书出版社，1977：1302，1913.

［2］万毅.论瑕疵证据［J］.法商研究，2011 （5）：118.

［3］樊崇义. “两个证据规定”理解与适用中的几个问题 ［J］.证据科学，2010 （5）：520.

［4］樊彦敏.非法证据排除制度视野下瑕疵证据的补救规则［J］.犯罪研究，2013 （4）：75.

［5］杨迎泽，郭欣阳.两个 《规定》的理解与适用［M］.北京：中国检察出版社，2010：78.

［6］杨宇冠.非法证据排除规则研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：100.

［7］刘广三，马云雪.瑕疵证据补正之探析［J］.中国刑事法杂志，2013 （3）：98.

［8］龙宗智.两个证据规定的规范与执行若干问题研究 ［EB／OL］.中国民商法律网，http：／／www.civillaw.com.cn／article／default.asp？id＝52317 （2013－12－05）.