普通法宪政主义的内涵及复兴——兼论詹姆斯·塔利的普通法宪政主义观

段元秀

(南京信息工程大学公共管理学院，南京210044)

宪政主义的英文Constitutionalism由constitution和后缀－ism组成，在英文中后缀－ism有不同涵义，较为普遍的是指一种理论体系;有时也指一种制度体系;或者指某种状态、行为、功能或作用等［1］30。《牛津现代高级英汉双解词典》中对constitutionalism的解释是(belief in)constitutional government or constitutional principles，意指相信或信仰立宪政府或宪法性原则的观念或理论。“宪政(主义)有着亘古不变的核心本质:它是对政府的法律限制;是对专政的反对。”［2］16宪政主义是一种主张依据宪法或“根本法”精神限制政治权力、保障人民的权利和自由的观念、主张和思潮。

1 现代宪政主义与普通法宪政主义的分野

宪政主义并非只有一个面向，近来一些西方学者开始讨论普通法宪政主义与现代宪政主义的分野。我国学者如姚中秋、刘海波、范亚峰等在自己的研究中提出普通法宪政主义的概念，但同时引发了诸多争议。一种意见认为根本不存在自成一体的普通法宪政主义的传统，即使有也是以英国为典型，美国不应当划归为普通法宪政主义的范畴。如强世功认为，美国宪法绝非历史传统中成长起来的“普通法”，而是启蒙思想家根据自然权利学说人为创造的“律法”(Law)［3］;另一种意见则认为普通法宪政主义就等同于英美宪政主义(Anglo－American constitutionalism)。因为美国虽然有成文宪法，但是美国的成文宪法“主要是很久以来实际有效的制度和原则的法典化。”［2］12斯托纳认为:“对于美国的宪制来说，基本的框架其实奠基于普通法传统之上，而不是以自由主义为根基的。”［4］371还有一种意见认为，普通法宪政主义是否真的存在是有疑问的，重要的是普通法宪政主义的提法不适合当前中国的国情，因此应当寻求另一种宪政主义框架，如德国的“国家宪政主义”［5］。

对待和回应上述意见分歧首先应当回溯和理清宪政主义的源头、发展脉络及本质诉求，否则各述己见的争论是难分伯仲的。宪政主义的起源在于“普通法”精神的发扬光大。12、13世纪在英格兰发展起来的普通法，于14世纪中叶通行全国，是欧洲最早的国家法。普通法体系包括制定法、民事诉讼令状、刑事案件的起诉与判决程序以及各种判例和对法律的阐释等。普通法学家宣称，英国的法律是依据民族习性或习惯成长起来的，它体现的是“普遍的正当与理性”，因此是具有“根本性”的法律。普通法的解释权不属于国王，也不属于议会，而是归属于普通法法院，后者的效力来自于普通法的“古宪法”权威。普通法学家、著名大法官爱德华·柯克曾援引布拉克顿的名言来对抗詹姆斯一世国王要求获得审判权的要求:“国王不应受制于任何人，但应受制于上帝和法律。”［4］48议会也不具有立法的至上权威，“在很多情况下，普通法得审理议会的法案，有时可以裁决其为完全无效。”［4］2正是根据普通法蕴含的这种“根本法”理念，才出现了独立于治理权的审判权和司法审查权。这种由普通法精神引申出来的宪政主义体现的是统治权与法律权、意志与法律的分立。以法律限制权力，把所有政治活动都纳入一种根本性的法律框架，把重大的政治问题变成法律问题，是宪政主义者追求的目标。其关键点在于，具有宪政功能的法律，并非是主权者立法的结果，而是主权之外超出任意意志的理性权威［6］。近代以后，人们在讨论限制权力方面，更多地谈论人民意志、民主架构、代议制度、三权分立等，“宪法”变成了统治者意志或全体人民意志的体现，法律与意志的分野模糊了，不再具有独立的限制性的力量。由此开始出现了普通法宪政主义与现代宪政主义的分野。二者的具体分野如下:

现代宪政主义和普通法宪政主义分野之一首先在于各自所认可的宪法的形式不同。现代宪政主义认为宪法只能是以成文形式出现的，宪法植根于人民的意志，如美国宪法的至上性就因其被宣称为“美国人民”制定的。普通法宪政主义持一种“古老”的宪法观，它并不认为宪法一定要以成文法的形式展现出来，英国是最富有宪法精神的国家，但是英国却没有将其宪法诉诸正式法律文件。二者呈现的是两种典型宪法观念的对比:“其一是其根本法下的人民的自觉设计的新概念，新的宪法定义;其二是古老的传统观点，其中‘宪法’这个词仅仅适用于从某民族的现实制度和它们的发展中推演出来的实在原则。”［2］3这种对比实际上是创制(imposition)与承认(recognition)的对立，是现代宪法与前现代宪法的区别。“现代宪法是人民从习俗中自我解放出来后，再运用意志、理性、协议，将一套新的社会形式加诸己身的行动。古宪法，相反地，则是承认社会中早已存在的体制，这个体制是人民结合了他们原有的基本律法、制度与习俗所构成的样态。”［7］61“宪法”具有两个方面的涵义:描述性的和规范性的。“在该词的第一种意义上，‘宪法’展示的乃是一国政治关系的现状;第二种意义上的‘宪法’是指以政治统治的建立和行使为规范的一部法律。”［8］经验意义或描述意义上的宪法自古就有，但规范意义上的宪法则产生于18世纪的美国革命和法国革命，后者是以规范文本的形式即成文宪法的形式出现，并逐渐排除了其他的宪法形式(如惯例、判例、司法解释等)，成为宪法的唯一正宗特征。

其次，现代宪政主义秉持“契约论”宪法观，认为宪法产生于某个特定的时刻，是由人民签订的一个协议或原初契约，只有在这个时刻之后宪法才真正存在。“主权人民位于这个形象的中心，人民的存在先于政治社会引以为据的那部宪法。这些人民经由理性计算，意识到本身的利益，进而达成协议，一部‘建构’政治社会的宪法因而诞生。”［7］60而传统宪法观认为宪法是风俗民情的体现，宪法不是在某个特定时刻由一些“半人半神的人”制定出来的，它是被发现的，而不是被“创制”的。“宪法是体现在民族制度习俗中的一套原则，它不外在于后者，也不在存在上先于后者。”［9］

再次，现代宪政主义追寻基于抽象理性的规范和准则，意图从某种不言自明的公理出发，通过演绎推理的过程，推演出统一的主权国家架构及制度安排。它强调在民族国家基础上建立如人民主权、代议制、政党政治、权力分立与制衡、法治等统一的制度体系，并认为这是所有国家都应追求的“普世”的民主自由的制度架构，是社会历史进步的高级阶段。“现代宪政主义拘泥于单一的主权人民、单一民族以及一致性的现代法律政治制度秩序这三项条件的要求。”［7］145普通法宪政主义关注差异性和多样性，强调审慎与调和。它倡导建立多元法律政治制度，如采纳习俗惯例、接受联邦制或邦联制、条约体例、设立群体代表权、开展多元协商等，始终持一种向多元和未来开放的姿态，因此更能适合现今多元化时代日益意识到自身文化权利和独特性并因此要求“宪法承认”的各类少数人群体(原住民、少数民族、移民、难民、女性、同性恋等)的要求。

2 塔利的普通法宪政主义观

普通法宪政主义特别适合于当今多元文化主义流行的时代背景下民族国家内部处理“差异政治”问题的要求。多元文化主义是20世纪60、70年代后逐渐兴盛的一种政治思潮和政治运动，这个词语的流行“一方面起于20世纪60年代末和70年代国际政治气候的改变;另一方面源自围绕少数民族权利的讨论以及女权运动。”［10］1971年加拿大政府制定多元文化主义政策后，多元文化主义在世界上获得了广泛传播。准确地说，多元文化主义是对以民族为唯一合法的政治统治单位的认同政治的回应和挑战，它也是认同的政治，但却是强调“差异认同的政治”，它经常与种族、族群性和语言基础上的文化差别相联系［11］。

塔利是当代著名的多元文化主义者，在《陌生的多样性》中他重点探讨的是原住民文化歧异性如何在普通法宪政主义框架中得到承认和尊重的问题。

塔利首先指出，现今时代是“文化歧异性”时代，我们面临的一个紧迫问题是:现代宪政主义是否能够承认并进而调适文化歧异性?在他看来，文化歧异性是人类生活的真实面貌，文化上的承认是一种深刻永恒的人性需求，而且文化歧异性对于人类的繁荣和发展具有重要的意义。“任何一种世界观的消失、任何一种文化的减绝，都带走了一种未来可能的发展。”［7］194现代宪政主义无视差异和多元社会现实，忽视多元文化群体的需求，致力于打造一个“一致性帝国”，这种强求一致的行径势必引起反抗，加剧社会动荡与分裂。塔利指出，必须复兴普通法宪政主义传统，寻找欧洲传统以外及前现代社会的“古宪法”资源以承认和调适文化歧异性，并让所有文化殊异的人得到适当的宪政安排。普通法宪政主义接受多样性和差异性，能够解决少数人群体要求的“适当承认”和自治的问题，并且还可以进一步扩展当代宪政主义的视野。这是由于:“在普通法宪政主义的历史中可以找到法律和政治的多元主义，以及关注文化因素之宪政思维形式等资源。”［7］206

在塔利看来，普通法宪政主义不仅指涉欧洲历史中比较宽广的宪政主义传统(如英国古宪法、辉格主义、公民共和主义)，也包括世界各地原有的释宪传统(如北美原住民的习俗、澳洲土著的生活惯例)［1］353。普通法宪政主义尊重文化差异，愿意协调各种文化群体进行协商以寻求共通之基础。这种宪政协商的过程就是跨越文化藩篱的相互对话，“主权”不再是文化中整合为一体的人民或民族的主权，而是多群体的或多文化基础上的主权。他认为，普通法宪政主义的三项常规——相互承认(mutual recognition)、延续(continuity)及同意(consent)——可以满足不同文化群体成员之间相互协商、沟通和寻求合理的宪政安排的要求。在现代宪政主义之前，古代人民就知道群体与群体之间的文化差异应彼此尊重和承认。“他们重视每个文化传统及惯例效力的延续性，不会任意以中断的方式处理政治协约和历史传统。而且，他们相信所有涉及当事人利益的规定都应该事先获得当事人的同意。这种同意必须在不预设共识必然达成的情况下展开协商，以双方接受的语言来回沟通，最后才郑重地确定下来。”［12］

塔利认为，普通法宪政主义的两种表现形式——条约宪政主义(treaty constitutionalism)和分殊联邦主义(diverse federalism)或协约联邦主义(compact federalism)——都体现了全部三项常规。就条约宪政主义而言，欧洲国家的代表(如英国)与北美原住民签署的一系列协议就具有古宪法的形式，它们首先建立在双方相互承认各自的主权地位的基础上，并通过遵循协商惯例而达成，这一批古宪法体系现在依然是“美国宪法相关法律以及英国普通法的一部分。”［7］123它们体现了基本的宪政主义常规，即q.o.t.(指任何一部宪法或对宪法的修正都是建立在人民的同意之上或者是获得受影响的人民的代表的同意)［7］127。对于分殊联邦主义，塔利认为，它可以作为一种调节模式，使各民族经相互承认达成协议，并安排各民族所希望保留的法律与政治差异。塔利指出如果当代宪政主义能够重新复兴普通法宪政主义并修剪现代宪政主义与上述三项常规不相符合的部分，那么现代宪政主义就可以适应法律、政治及文化领域的多元性，就实现了“世界观之翻转”。正如《海达族家园的精神》这幅雕塑作品想要告诉我们的那样，文化歧异性时代的人们应当具备宪政对话的能力，相互交谈并彼此聆听，达成公平正义的宪政协议。

塔利进一步指出，普通法宪政主义具有灵活性与适应性，能够同时满足自由和归属感两种价值需求。首先，普通法联邦主义摈弃了族裔式民族主义的民族净化论主张，承认民族文化的歧异性，从而满足了民族自治的需要。其次，普通法宪政主义满足了个人自尊的需要，自尊的社会基础是“其他人对于个人行动与目标两者之价值的承认。”［7］198或者说“自尊这项首善要求人们把人民主权当作是一种跨越文化藩篱的对话行动。”［7］199这正是普通法宪政主义所力图追求的。再次，实现民主参与以及公民尊严的宪政形式随着各民族所处环境和文化的不同而不同，普通法宪政主义鼓励多种形式的探索和实践。最后，塔利指出认为文化上的一致性有助于国家统一的推论是错的，强求一致的行动反而会引发抗拒，最后导致国家分裂解体。而公民们不同文化相互之间的承认则孕育出公民的忠诚，更能维护国家统一。

3 启示

宪政主义古已有之，它不只是表现为西方国家大肆宣扬的那一套单一的法律政治制度和话语体系，而是具有多重面貌的。在欧洲以外或者在古老的民族传统中，我们都可以发现各种不同形式的宪政主义，因此在每个国家的政治发展中应当摈弃西方进步论或全盘西化论，应当努力在自己国家的民族习俗及其文化传统中挖掘适合本国国情的做法，才是适宜的道路。

而普通法宪政主义的重新挖掘与复兴呼应了当今多元时代的需求，具有实践上的指导作用。现代社会民族国家建构的过程中，怎样调和少数群体文化权利和身份认同的要求是一个亟待解决的问题，普通法宪政主义的思考无疑指出了一条可行的路径。金里卡认为，在民族国家建构过程中，少数文化群体的成员可以有四种选择:一是向外移民，特别是如果邻近有一个愿意接纳他们的富裕和友好的国家;二是接受与主流文化的整合;三是寻求旨在维系自己的社会文化的自治权利或权力;四是接受永久性的边缘化。其中第三种最为照顾到少数文化群体成员的权利要求，或者说最符合宪政国家精神。这需要国家的包容:多元文化主义政策、自治与语言权利、条约权利与土地要求、法定的豁免权等［13］。这样的包容可以在塔利所倡导的普通法宪政主义的种种做法中一窥其大概。当然，普通法宪政主义的各种措施能否取得成功，需要各种条件及配套机制，比如各种文化群体，尤其是主流群体的宽容、相互之间复杂的对话协商机制、比例代表制、不同程度的自治等。因此，在评价其作用时不能过于自信。

注 释:

［1］常士訚.异中求和——当代西方多元文化主义政治思想研究［M］.北京:人民出版社，2009.

［2］C.H.麦基文.宪政古今［M］.翟小波，译.贵阳:贵州人民出版社，2004.

［3］强世功.“不成文宪法”:英国宪法学传统的启示［J］.读书，2009(11):63－70.

［4］小詹姆斯·R.斯托纳.普通法语自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头译后记［M］.姚中秋，译.北京:北京大学出版社，2005.

［5］高全喜.仅有“普通法宪政主义”是不够的［EB/OL］.［2006－08－08］.http://www.aisixiang.com/data/10647.html.

［6］姚中秋.普通法宪政主义断想 ［EB/OL］.［2006－08－21］.http://www. chinalawedu. com/news/15300/157/2006/8/zh0131141120112860022422－0.htm.

［7］詹姆斯·塔利.陌生的多样性:歧异时代的宪政主义［M］.黄俊龙，译.上海:上海世纪出版集团，2005.

［8］迪特儿·格林.现代宪法的诞生、运作和前景 ［M］.刘刚，译.北京:法律出版社，2010:1－2.

［9］爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景 ［M］.强世功，译.北京:生活·读书·新知三联书店，1996.

［10］C.W.沃特森.多元文化主义 ［M］.叶兴森，译.长春:吉林人民出版社，2005:8.

［11］安德鲁·海伍德.政治学 ［M］.张立鹏，译.北京:中央人民大学出版社，2006:149.

［12］江宜桦.评介《陌生的多样性》 ［EB/OL］.［2002－02－25］.http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=10419.

［13］威尔·金里卡.当代政治哲学 ［M］.刘莘，译.上海:上海译文出版社，2011:364－365.