合同无效之“恶意串通”法律研究

邹忠玉，王俊儒，侯德斌

（1.长春理工大学法学院，吉林长春，130022；2.国防科学技术大学人文与社会科学学院，湖南长沙，410073）

无效合同制度因直接否定了当事人为确定双方在某一事项上的权利与义务而签订的相关协议，使其将不能发生在合同成立时当事人就已约定好的合同所应发生的效力，从一方面来讲，判定一个合同无效主要是因为其内容损害了国家、集体、第三人的利益或者损害了社会公共利益，违反了法律的强行性规定。但是，从另一方面来看，判定合同无效则代表合同当事人关于合同所具有的利益将丧失，直接损害了当事人的利益，也限制了《合同法》所倡导的鼓励交易与合同自由。因此，判定一个合同是否有效，应严格依照立法规定，限制无效合同的范畴，对于认定合同无效的每一标准，都应明确界定，我国1999年颁布施行的《合同法》52条第二款以及《民法通则》58条第四款均规定了损害国家、集体或者第三人的利益的为无效合同或者无效的民事行为。但在司法实践中对于恶意串通的认定却没有一个明确的标准可供参考，这也使得法官在用此条文判定合同无效时难以做到有法可依。

一、恶意串通损害他人利益的合同效力探讨

恶意串通，损害国家、集体利益或者第三人利益的合同，其无效的原因主要由主观因素和客观因素两个方面构成。

“恶意串通”为主观因素，即合同双方当事人均希望通过订立合同来达到损害国家集体或者第三人的利益的目的，“恶意”表示明知该合同内容违反法律法规，并会损害国家、集体或者第三人利益，“串通”即说明双方当事人通谋，具有“共同的”意图。恶意串通可以表现为合同双方当事人事先就已达成协议，也可以是当事人一方作出意图订立合同的意思表示，对方当事人在明知该合同具有违法内容的情况下仍采取默示接受的方式与其达成该协议。它是合同双方当事人互相配合或共同作为的结果。

客观因素即客观方面表现为损害国家集体或者第三人的利益，合同内容损害国家集体利益或者第三人利益表现在多个方面，如签订倒卖文物的合同损害了国家利益；在签订农村土地承包经营合同外又为谋取个人私利签订附带合同的，属于恶意串通损害集体利益的行为；恶意串通损害第三人利益的合同，例如甲和乙签订房屋买卖合同，在办理过户登记手续之前甲又与丙恶意串通签订房屋买卖合同并办理过户登记手续，导致乙无法取得房屋，损害了乙的合法权利。

若合同虽属恶意串通，但并未损害任何人的利益，则此时将合同认定无效，既损害了当事人订立合同的自由，又不利于鼓励交易，因此，利用《合同法》52条第二款判定合同无效，该主观因素与客观因素缺一不可。

合同无效的其中一种分类为绝对无效的合同与相对无效的合同，一个合同被认定为绝对无效，则该合同自始不发生法律效力，即不发生当事人所期待的利益变更，不能成为当事人进行过交易的书面凭证，任何人均可主张该合同为无效合同。如果合同的内容仅仅相对于某一特定的人或者某一部分特定的群体才不发生效力，而相对于该个人或者该群体之外的其他人则发生法律效力；或者与此相反，合同无效不能对特定的人进行主张，而只能对该特定人之外的任何人主张，如民法规定的“该无效行为不得对抗善意第三人”中，该无效法律行为则不可对善意第三人主张；［1］再如，《德国民法典》第135条第一项规定，如果出让标的物违反了法律为保护特定人所做的禁止出让该标的物的规定时，该处分行为仅对该特定人无效。［2］

《合同法》52条第二款规定了恶意串通损害国家、集体利益或者第三人的利益的合同无效，对于此条款，可以分成两部分进行探讨。

（一）损害国家和集体利益的合同绝对无效

当事人恶意串通订立的合同，损害了国家利益和集体利益的，应为绝对无效合同，自始当然的对任何人均不发生任何效力，此处的国家利益与集体利益性质同《合同法》52条第四款中规定的对社会公共利益应属同一性质利益，由于这类合同影响范围大，对于保护合同当事人的利益而言，国家更倾向于保护大多数人的利益，其内容违反了法律、行政法规的强制性规定，并且损害了国家和集体的利益，如买卖毒品，对于此类合同，如前所述，任何人均可以主张其为无效合同，法院也可以依职权对该行为进行审查，进而宣告其无效。［3］若此行为还涉及犯罪，则可交由相关部门进行刑事审查，并依法作出刑事判决，立法对于此种危害国家利益与社会利益的行为采取严厉惩戒的态度。

（二）损害第三人利益的合同相对无效

恶意串通损害第三人利益的为相对无效的合同，该合同仅对特定第三人无效，合同内容虽具有违法性，但是只涉及特定第三人的利益，应由该特定第三人来主张合同无效，因为合同内容是否损害了该第三人的利益，若站在旁人的角度来进行客观的评价尚有不妥，应由该第三人自己来判断自己的利益是否受损，如果法律允许他人代为主张合同无效，或者法院像审查绝对无效合同那样依职权主动审查并宣告该合同无效，则未必使得该第三人认为此种处理对其有益。更有甚者该特定第三人对该损害行为进行默示的同意，则此种情形若他人或法院出面宣告合同无效则可视为对该第三人所享有的处分权的侵害，这种情形也是不妥的。除此之外，在特定第三人未请求宣告合同为无效合同的情形下，该合同对该特定第三人之外的任何人均有效。该特定第三人之外的任何人包括合同双方当事人均应受该合同的约束，不得以合同损害第三人利益而无效为由不履行合同规定的权利与义务。

二、恶意串通认定合同无效个案剖析

北京市中级人民法院在2015年2月16日审结的最新上诉案件——齐和明与暴华诉北京鑫泉宏臻商贸有限公司（以下简称鑫泉公司）与北京恒通永旺商贸有限公司（以下简称恒通公司）、王建华（原审第三人，上诉案件中的被上诉人）确认合同无效纠纷一案，其大致案情如下：原告齐和明与暴华与被告鑫泉公司为合伙关系，王建华为鑫泉公司的法定代表人，主管鑫泉公司对外事务，2007年初，应市场出租人长鹏公司要求，三个合伙人决定由鑫泉公司代表合伙人与长鹏公司签订租赁合同租入房屋，并由鑫泉公司代表合伙人与恒通公司签订房屋租赁合同将房屋租出，然后再由鑫泉公司将所得租金按每一合伙人三分之一的比例平均分配。原告齐和明与暴华认为鑫泉公司与恒通公司签订的租赁合同约定的租金低于市场价位40%，认为该行为明显损害了二原告的利益，并且被上诉人王建华在该合同订立过程中授意鑫泉公司作出不当行为，存在明显过错，在原告与被告多次沟通要求将租金提高至正常水平无果的情形下，原告向法院提起诉讼，要求法院以被告双方恶意串通损害了原告利益为由，根据《合同法》52条第二款，确认该合同为无效合同。

本案一审法院认为被告双方签订的房屋租赁合同并非恶意串通损害原告之利益的合同，因为该三个合伙人在与恒通公司签订租赁合同之前还与另外的四人签订过租赁其余房屋的租赁合同，该四份租赁合同对于租金的规定均不统一，因此，不能以与恒通公司签订的租赁合同价格偏低为由而认定合同无效。二审法院认为，合同法基本原则为鼓励交易原则，只要当事人双方达成一致同意，且该合同内容与形式不违反法律、行政法规的强制性规定，则该合同即为合法有效的合同，本案中鑫泉公司与恒通公司签订的房屋租赁合同是双方当事人真实意思的表达，不存在恶意串通的情形，租赁的市场价格本身就是起伏不定的，并且房屋的租金问题会因该房屋的用途、所处的地点不同而受到较大的影响。该合同应为有效合同，至于原告因此所遭受的损失，应归于合伙人的内部事务问题，原告因此遭受的损害可向鑫泉公司要求赔偿，但不能因此认定此合同为无效合同。

在这一案件中反映的法律问题有几处：

第一个问题是对恶意串通损害第三人利益中的第三人的界定是确认该合同是否有效的关键，若将该第三人的范围任意扩大，则起不到鼓励交易的目的，在本案中，两个原告均属于该房屋租赁合同中的当事人，鑫泉公司既是该合同的当事人之一，又是两原告的代理人，两原告并不能将自己处于第三人的地位来认定为该合同因损害了自己的利益而无效，此处的原告与被告鑫泉公司应属于一个整体，在整个租赁合同中为出租人一方，即本案中原告对自己在合同中的定位出现了错误。

第二个问题是本案是否存在恶意串通，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在本案中，原告负有证明被告之间存在恶意串通的行为，原告将被告签订租金低于市场价格的合同的行为视为恶意串通是难以说服法官的，因为签订的合同本身就是一个合意的过程，双方当事人经过协商、洽谈，最终得出结果的过程属于当事人意思表示一致的表现。是合同成立的条件之一，因此，在本案中，原告并未证明被告双方存在恶意串通的行为，即使该房屋租赁合同约定的租金低于市场价格，也属于合同成立的条件之一，该合同为合法有效的合同。

第三个问题是合伙人的内部协商问题，本案原告之所以请求法院确认合同无效是该合同的内容损害了己方利益，导致利益损害的原因是被告鑫泉公司在与恒通公司签订合同时并未与同为合伙人的两原告协商并达成一致，这就涉及到合伙人之间未达成一致而擅自与他人订立合同的后果应怎么处理的问题，但很明确的是该向外订立的合同并非为无效合同。《合伙企业法》第97条规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，被告鑫泉公司未与原告协商而擅自与被告恒通公司签订合同的，该合同有效，而因此给其他合伙人造成了损失，应依法承担赔偿责任。

三、恶意串通行为与相近概念之比较研究

恶意串通与民法中关于意思表示不真实的内容在概念和具体内容方面都既有相似又有区别，如民法所规定的通谋虚伪表示行为与隐藏行为，相应的民事法律行为均因存在意思表示上的瑕疵而对其效力产生影响，但并非一律无效，而在司法实践中对恶意串通与这些意思表示不真实的内容之间的区分则成了重点与难点。

（一）恶意串通与通谋虚伪表示

多数学者认为，恶意串通是我国对通谋虚伪表示所作的变通规定，二者并无本质上的区别，但是我国民法对恶意串通与通谋虚伪表示分别作了详细规定，以此来区分二者。通谋虚伪表示是指作出意思表示的一方当事人与另一方当事人进行通谋而做出的虚假的意思表示。在司法实践中，区分恶意串通与通谋虚伪表示难度较大，因为两者存在许多的相似之处，其一，恶意串通行为与通谋虚伪表示，均为法律行为，而非事实行为，因惟有法律行为，才有有效与无效的问题；其二，恶意串通行为与通谋虚伪表示，其参与者均须两人以上，或互为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而予受领；其三，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其参与者相互间均须有通谋之意思联络；最后，恶意串通行为和通谋虚伪表示，其通常指向的均为第三人，即通常有损害第三人利益的动机。［4］

由于进行通谋虚伪意思表示行为最终的法律效果为无效的，但此无效行为不得对抗善意第三人，此为通谋虚伪表示的效力问题。恶意串通与通谋虚伪表示的可通过以下几点进行区分：

构成要件不同。首先，恶意串通的当事人为了谋取自身的不法利益，在主观上存在着共同的侵犯他人合法权益的“故意”。从司法实践来看，行为人只要具备行为要件就可以构成恶意串通了。因为很难举证证明行为人主观上是否是故意的，主观上是否故意也只能通过客观的行为来说明，只要有恶意串通的行为，一般就可以推定其主观上是故意的。其次，行为人要有恶意串通损害他人合法权益的行为表现。是否有实际上的损害结果不是构成恶意串通行为的必要条件。而是责任认定的要件之一。而通谋意思表示的构成要件则包括以下几点：（1）双方双方当事人存在意思表示；（2）该意思表示并非双方的真实意思表示，而是双方均为明知的虚假意思表示；（3）应有通谋的行为。通过两者的构成要件可以看出，恶意串通需要有主观上存在侵犯他人权益的恶意，但通谋虚伪表示行为并无此主观意思表示。在主观恶性程度上恶意串通大于通谋虚伪表示。

效力不同。恶意串通损害国家利益与集体利益的为绝对无效，损害第三人利益的，则为相对无效，即仅对该特定第三人无效；通谋虚伪表示行为作出后，由于双方当事人均知该意思表示的内容为虚假的，则当然不在两者之间发生法律效力，即对双方当事人属无效法律行为，但若该虚假意思表示涉及到第三人的利益或者善意第三人相信此为真实的意思表示并为此作出相应履行行为，则该意思表示对第三人为有效，当事人不得以该行为是通谋虚伪表示而不履行因此对第三人产生的义务。如：甲乙丙之母病重，甲乙商量为让其母亲安然离世，合意虚假作出愿意让与一部分财产给贫穷的丙，母亲离世后，丙欲请甲乙兑现诺言，但甲乙以该赠与行为仅是为安慰母亲而做出的虚假表示为由不履行赠与义务。在此例中，甲与乙通谋的虚伪表示并不能对抗善意的丙，其应当向善意的丙履行相应的赠与义务。

对第三人的要求不同。恶意串通损害第三人利益的合同中对第三人没有特殊要求，为任意第三人。通谋虚伪行为，对于第三人，特别是信任其意思表示真实的第三人而言，虚伪表示的效力如何，是非常重要的。若该第三人在通谋虚伪表示作出之时就已知道该行为并非当事人的真实意思表示，则该通谋行为对该第三人同样为无效，若第三人对该行为不知情，即不知该行为为虚伪表示，则为善意第三人，此时该虚伪表示行为对该善意第三人产生有效法律行为的效力，双方当事人应受虚伪表示规定内容的约束，对善意第三人履行相应的义务。有损害第三人利益的内容的，应当进行赔偿。

（二）恶意串通与隐藏行为

隐藏行为，是指当事人以一个虚假的意思表示来隐藏双方的真实意思表示，存在两个意思表示的法律行为。表现在公众眼里的意思表示为当事人意欲对外表示的内容，希望外界依此意思表示来进行法律行为。但并非是当事人的真实意思表示，被隐藏的意思表示则为当事人双方的内心真意，双方当事人愿意受此意思表示的约束并依此进行相应的民事法律行为。虚假行为在司法实践中最常表现为“阴阳合同”，所谓“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示。隐藏行为与恶意串通的相似之处表现为在前者中当事人用来掩饰其内心真的意思表示与恶意串通无本质上的区别，均属于当事人双方存在恶意并用此约定来进行其他违法行为。不同之处主要有以下几点：

1.构成要件不同。隐藏行为的构成要件主要包括：（1）存在两个不同的意思表示；（2）其中一个意思表示为虚假意思表示，另一个意思表示为当事人的内心真意；（3）当事人约定用虚假的意思表示来隐藏内心真意。恶意串通与隐藏行为最大的区别在于前者只有一个意思表示，存在一个法律行为，而隐藏行为存在两个不同的意思表示。该隐藏行为被称为双方虚假表示。

2.效力不同。隐藏行为的效力，通说认为应从两个方面来认定，对于对外的意思表示，其本质属于一个恶意串通的表示行为，应属无效，对内意思表示的效力，则应从其本身的具体内容进行具体分析，若该意思表示的内容符合法律、行政法规的规定，且并未损害国家、集体利益的，应为有效的法律行为；若该意思表示具有违法内容，则当属无效。若是因欺诈而存在损害第三人利益的情形，则为可撤销的民事法律行为。如甲将一辆汽车赠与乙，双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒，甲、乙又假装签订了一份买卖合同，约定甲将该辆汽车以25万元的价格出卖给乙。买卖合同属于双方虚假行为，无效。赠与合同属于隐藏行为，该赠与合同不因曾经被隐蔽过而无效。依照现行法，赠与合同无效力瑕疵，有效。再如甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司2亿元，借期一年，利息15%。因甲公司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙公司向甲公司出售茅台5万瓶，甲公司支付预付款2亿元。如果乙公司不能按期交货，应支付违约金2千万元。在本案中买卖合同属于双方虚假行为，应属无效。借款合同属于隐藏行为，因违反法律规定企业之间禁止借贷的禁止性规定，也属无效。

司法实践中区分恶意串通与通谋虚伪表示、隐藏行为可以从具体的司法案例出发，结合具体的构成要件等方面的不同来进行区分。我国民法上关于恶意串通的规定，其立法宗旨主要是保护第三人的利益，因为《合同法》52条除第二款之外的其余四款均可将损害国家与集体利益的合同包含其中，该内容或违反了法律、行政法规的规定，或损害了社会公共利益。只有在对第三人利益的保护上需要此条款来单独界定。在具体案例中利用《合同法》52条第二款认定合同无效，在举证责任方面需要注意的问题以及合同无效的问题，另外其他法律问题均需准确界定。

［1］迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东，译.北京：法律出版社，2000：375.

［2］崔建远.合同法［M］.5版.北京：法律出版社，2010：101.

［3］魏振瀛.民法［M］.4版.北京大学出版社，2010：163.

［4］朱建农.论民法上恶意串通行为之效力［J］.当代法学，2007（11）：89.