藏族借贷习惯法现代化转型：动因、困境与路径

姜宇鹏

（吉林大学 法学院，吉林·长春 130012）

藏族拥有五千年的文明史，历史文化源远流长。在几千年的历史发展过程中，藏族创造出了博大精深，充满浓郁民族色彩的藏族文化，藏族习惯法就是其中非常璀璨的一笔。藏族习惯法是藏族人民在长期的生产、生活实践中逐渐形成、世代相传、不断发展并为本民族所信守的部分观念形态与约定俗成的群众生活模式的规范。藏族习惯法中的借贷习惯法，内容丰富，与藏民的日常生活密切相关，在维护藏族社会秩序方面起到了重要的作用。近年来，由于藏区的对外开放及法制的深入推进，藏族传统的借贷习惯法与现代法制出现了一些脱节与断裂，藏族借贷习惯法进行现代化转型成为了构建藏区和谐社会的关键。因此，本文对藏族借贷习惯法的现代化转型路径展开了较为深入和系统的论述。

一、藏族借贷习惯法现代化转型的动因

藏族借贷习惯法已有数千年的发展历史，至今仍是藏族民众生活的一部分，是其风俗习惯和法律观念的一部分。随着我国社会发展和法治化进程的加快，各个民族都面临着社会转型和文化转型的挑战。无论藏族的借贷习惯法在过去发挥了多么重要的作用，其现代化转型也是非常必要并且十分关键的，发掘藏族借贷习惯法的当代价值和意蕴，因势利导，吐故纳新，使其能够为藏族地区的法制建设、经济发展和藏区的和谐服务。

（一）藏族地区社会主义法治建设的需求

藏族地区的法治建设是推进社会主义法制建设的重要组成部分，对维护民族团结，促进藏区和谐发展具有重大意义。我国藏族地区自古以来，由于特殊的地理位置阻绝了外来势力的侵扰，保留了独特的地域文化，其文化代表了藏族人民共同的精神诉求，体现了人类发展进步的相同智慧，因此传统法律文化和现代法律文明具有契合点，传统法律文化对现代法制建设具有积极的影响。要加快藏族地区社会主义法治建设，继承和借鉴藏族习惯法的智慧就是题中应有之意，其价值不可轻视。藏族习惯法中的借贷习惯法蕴含着丰富的、鲜活的本土资源，通过促进藏族借贷习惯法的现代化转型，让其与当代法律共存并为社会主义法治建设的发展作出贡献。例如，藏族习惯法与藏族道德特别是藏传佛教道德密切相连，而藏族又是一个普遍信教的民族，因此藏族民众受到佛教思想的影响非常大。佛教的教义是禁止说谎和欺骗的，同时由于藏族地区的封闭性，经济发展较为落后，体现在藏族借贷习惯法当中，关于借贷交易手续规定得简单易于操作，且欺诈现象较少。因此用藏族借贷习惯法调整借贷关系，有时候能收到国家法所难以达到的效果，只需要对其加以现代化的改进和完善，成为国家法的有益补充，是可以对藏族地区社会主义法治建设起到积极作用的。

（二）藏族地区经济发展及现代化转型的需求

随着国家的改革开放，藏族地区的发展建设更加受到重视，并从国家战略的高度，明确了藏区未来的发展，做出了中央政府关心藏区、全国各地支援藏区的重大决策，有力地推动了藏区的经济发展和社会进步。经过了50多年的建设，特别是20多年的改革开放，藏区在经济制度、经济结构和经济总量上均实现了重大飞跃，迈进现代市场经济，人民的物质文化生活水平大幅提高。不过，虽然藏区的经济发展取得了一定的成绩，但是要在藏区实现现代化的完全转型，任务仍然非常艰巨。要实现真正的现代化，民主化、法制化、工业化、城市化、宗教世俗化、教育普及化等方面都是衡量的标准。而法律在这样的情况下，应充分发挥促进经济发展的功能，在生产力和生产水平相对落后的藏区，更要发挥法制建设工作与法律实施对经济发展的促进作用，要加强社会主义法制建设，用完善的法制来推动现代化的实现。而在这些需要达到的标准当中，真正衡量现代化实现的核心是工业化，或者可以这样说——现代化最重要的标准就是工业经济和商经济的发展，与此相对应的民商法就能发挥巨大的作用。因此，法制是推动藏区工业化和实现藏区现代化的保障，藏族借贷习惯法的现代化转型显得尤为重要。

（三）维护藏族地区社会和谐的需求

要维护藏族地区的社会和谐，离不开藏族习惯法的保障。藏族习惯法内容丰富、形式多样，包括俗法、教法及各种社会规范和民约。作为区域性法规的法文化渊源和补充，藏族习惯法对藏族社会的稳定和发展产生了广泛而深远的影响。藏族习惯法中的借贷习惯法同样发挥着这些功能和作用。改革开放以来，社会主义市场经济体制为藏区和藏民个人之间的物质交流提供了广泛的机遇和市场，随之也出现了不同程度的借贷矛盾纠纷，这一切都为藏族借贷习惯法的复苏提供了“土壤”。藏族借贷习惯法当中融入了藏传佛教的和谐世界、众生平等、惩恶扬善等教义作为思想依据，融入了藏区的风俗习惯、宗教禁忌等内容，符合藏区社会的心理特征，具有良好的社会基础。当出现借贷纠纷时，藏族借贷习惯法便起到解决纠纷，维护社会秩序和地区和谐的作用。因此，提升藏族借贷习惯法的现代化水平，加快其转型，使之成为国家法的必要补充，已成为维护藏族地区社会和谐的关键。[1]

二、藏族借贷习惯法现代化转型困境

（一）藏族借贷习惯法部分理念与现代法治理念冲突

藏族借贷习惯法所代表的传统法律文化是强调阶级义务与人情义务达到统一的“义务法”，在习惯法理念当中融入了一些伦理道德和等级观念来维护等级秩序和社会秩序。为了使这样一个等级社会井然有序，个体的权利就要在一定程度上被剥夺，并且要受到一些等级观念的指引和严格控制。而现代法律文化则是倡导自由权利和民主权利的“权利法”。在一个尊卑有序的传统藏族社会中，让地位较低的人去主张现代法治理念中法律面前人人平等的人格和人权，显然是不被藏族借贷习惯法所允许的。例如，按照现代的法治理念看来，在借贷关系中，借贷双方的地位是平等的，而依照藏族借贷习惯法规定，如果是普通牧民向部落首领借款时，因为双方社会等级的悬殊，在借贷关系中双方的地位和权利义务是不对等的，牧民除了支付高额的借款利息之外，还要送给部落首领丰厚的礼物。而借贷双方社会等级相同的话，则没有此规定。

藏族的借贷习惯法理念与现代法治理念相冲突的地方还表现在，藏族借贷习惯法坚持效率优先。按照藏族借贷习惯法的规定，虽然借贷双方要履行一定的手续，但是如果双方社会阶层相当，则借贷手续非常简略，往往是口头达成协议，并且没有押金或担保人的情况下，将钱财贷给借款人。如果借贷双方发生了纠纷，则灵活运用调解手段定纷止争，由部落中德高望重的老人或者部落头人出来主持调解，纠纷双方达成一致的和解意见。因此藏族借贷习惯法更加追求实体上的公正而不是程序上的公正。究其原因，程序正义的高成本诉讼与藏族地区落后的生产力是相矛盾的，恶劣的生存环境往往也决定了藏民们粗犷豪爽的行事风格，因此也就不难理解效率对于藏族借贷习惯法的意义。藏族借贷习惯法的效率优先，在一定程度上忽略了程序上的文明和公正。[2]

（二）藏族借贷习惯法内容零散，缺乏体系性

藏族借贷习惯法是藏民们在长期的社会生活中形成的，是对藏族借贷行为的观察、体验、思考、认识和总结，但是这样的总结往往是片段的、零散的，缺乏一定的体系性、逻辑性和完整性。因此藏族借贷习惯法呈现出如下的特征：以藏族风俗习惯为主线，法律条文和道德规范混合；条文内容的规定简单、笼统、弹性大；条文结构上不具备严格的逻辑推理和充分的前提条件。总体而言，藏族的借贷习惯法的规范应该具备相对明晰的权利义务内容和“假定—处理—后果”结构，但是，藏族借贷习惯法却没有这样明晰的内容与结构。

同时，藏族借贷习惯法大多是不成文法，主要通过口头、行为和一些诗歌来进行传承。但是由于藏区各部落风俗习惯有一定差异，地域环境不同，发展阶段不同，同样的规范在各部落的表述不一致，同一规定的理解上有差别，导致了藏族借贷习惯法的内容不一致、量刑不统一、程序多样化，给人一种杂乱无章的感觉。

（三）藏族借贷习惯法与国家制定法的规定不协调

随着近年来藏区社会的对外开放与法制建设的深入，藏族借贷习惯法的某些条文与现实的法律制度出现了不一致、不协调，甚至是对立矛盾的情形。第一，根据藏族借贷习惯法，对于债务不还的债务人，债主可以占用其财产抵偿，如牲畜、土地、房屋等；对于财产也不够抵偿债务的，债权人可以让债务人及其家人为自己服劳役。在四川的一些藏族部落，甚至规定当债务人无法按期还贷，债权人可以拷打债务人逼迫其还债，甚至可以扣押债务人。还可以羞辱债务人，让其穿上女人的衣服，额头上烙上印记，逐出部落。然而，国家法却禁止债权人对债务人进行任何的人身限制或者攻击，否则债权人的行为就构成侵权，必要时追究其刑事责任。因此，在国家法中，财产问题只能以财产问题解决。第二，藏族借贷习惯法规定，如果某人向他人借了财物，在其去世时仍无法还清，不管其是否留下了遗产，债权债务关系并不因为其去世而消灭，而是由其子女继续负责偿还。这种典型的“父债子还”，强调责任的无限性。而国家法规定债务的清偿以本人的财产为限，其子女只在继承的财产范围内承担相应的债务。第三，解放之前的藏区，长期实行残酷的农奴制，广大藏族劳动人民虽然日夜辛劳，但生活十分贫困，为了生活，许多人不得不向部落首领、寺院借贷。为了剥削劳苦大众，部落首领和寺院往往是进行高利借贷，贷款年利率高达25%~50%。因此藏族的借贷习惯法中就出现了高利贷这样的习惯。而按照国家法准予民间借贷利率稍微高于银行利率，但是限于银行同类贷款利率的4倍，超出部分，不予认可。第四，在藏族借贷习惯法中，如果普通牧民向部落首领借款，由于双方社会地位的不平等，必须要求借款人要以财产作抵押，但是抵押财产的价值不能由借贷双方商定，而是由部落首领强制性规定，最后借款人提供的作为抵押的财产的价值远远高于借贷的价值。但是按照国家法的规定，抵押合同的订立要求合同双方必须达成意见一致，并且一般双方商议的抵押物的价值都在一定的合理范围内。[3]

三、藏族借贷习惯法现代化转型路径构想

（一）藏族借贷习惯法理念与现代法治理念的接轨

随着藏族地区封闭状态的终结，藏族社会与外界的联系日益密切，民众的价值观、法制观正在不断地发生着新的变革。这一方面增加了藏族借贷习惯法必须将习惯法理念与现代法治理念接轨的压力，另一方面也为其现代化转型提供了机遇。藏族借贷习惯法在这一转型中必须适应国家统一法制和商品经济、民主政治等新的因素，不断做出自我调整，将现代法治的内容融入到习惯法理念当中。拒绝转型和变迁也就意味着藏族借贷习惯法的停滞、衰亡和消失。习惯法理念的转变应以现代法律的基本原则为基础，首先，应将现代法治理念中的平等原则引入藏族借贷习惯法理念当中，要求对借贷双方的合法权利进行保护，消除借贷习惯法中因为借贷双方社会等级的悬殊而带来双方的地位和权利义务的不对等。其次，现代法治理念中最基本的尊重和保护人权原则也应该是藏族借贷习惯法理念中必须树立起来的，应取消借贷习惯法中侵犯债务人人身权利的规定。第三，现代法治理念中的公平自愿原则同样要体现在藏族借贷习惯法的理念当中。借贷合同的订立必须符合公平自愿原则，借贷习惯法中由一方强制性规定抵押财产的价值，并且强行要求作为抵押的财产的价值远远高于借贷价值的做法必须取消。同时借贷习惯法对高利贷的保护也必须改变。

（二）藏族借贷习惯法的自我重塑

藏族借贷习惯法应当经历一种解构与重塑的过程，完成现代化转型，从而被现代文明所接纳，并更好地为藏族地区的社会服务。第一方面，应增强藏族民众的法制意识，使人们在日常的生产和生活过程中，自发地变更、修正藏族借贷习惯法。第二方面，由于藏族地区本身经济水平和生产方式的差异，藏族借贷习惯法中包含了部分背离现代法治精神的陋习和风俗。我们如何判断藏族借贷习惯法的某些规定是否合理，可以依靠三个标准：一是看其是否符合法律逻辑，二是看其是否符合时代需要，三是看其是否有利于国家法制的统一。如果藏族借贷习惯法中存在不符合上述三个标准的内容，可以采取明令将其废除，或不承认其法律效力。第三方面，应增强藏族借贷习惯法的系统化和体系化，并做到与时俱进。借贷习惯法必须按照现代法治的要求改造自身，采取更为规范、合理、明确的形式，甚至一部分以成文化、条理化和体系化表现出来，如村民自治中涉及借贷的乡规民约。藏族借贷习惯法这一规则体系必须包含并控制借贷法律关系的各个方面，具有清晰的权利义务内容，从而形成一种全面的秩序。同时，由于藏族借贷习惯法规定的落后而导致的无法适应目前复杂的经济情况，要做到借贷习惯法的与时俱进，与现代法律接轨，对现代社会新内容不断适应和吸收。例如近几年出现的藏区网络借贷就是一个借贷习惯法面临的新问题。通过不断地完善藏族借贷习惯法，使其成为国家法的“延伸”和保证，进而成为社会支持和规范控制的一个源泉。[4]

（三）藏族借贷习惯法与国家制定法的良性互动

在藏族地区，经济发展情况较为落后，尤其是一些偏远地区，由于国家法宣传的有限性，加上民众的文化水平普遍偏低，国家法并没有占据重要地位，对这些地区的调控显得鞭长莫及，在某些地区，借贷习惯法还起着比国家法更主要的作用。因此，在现行国家法还未深入发挥作用的藏族地区，藏族借贷习惯法的存在就是对国家法最好的补充。可以利用《宪法》、《民族区域自治法》赋予的自治权，将具有积极意义的、符合现代法治精神的藏族借贷习惯法通过变通和补充的方式纳入国家法体系，将其纳入国家法的范畴，从而使国家法更加切合藏族地区的实际。同时在处理一些具有强烈的民族色彩的借贷纠纷时，可以先照顾民族个性，以民族借贷习惯法来处理，尤其是该纠纷还未纳入国家司法的调控机制前，这样的解决方式容易得到藏族民众的认可，符合藏族民族的预期。然而，我们在促进藏族借贷习惯法与国家法的良性互动过程中，应始终保持国家法的主导地位，权威性和威慑力，因为国家法是构建现代法治国家的基础，是推进社会发展、维护社会稳定的重要工具和手段。

[1]吕志祥.藏族习惯法及其转型研究[D].兰州大学，2007：80.

[2]吴 双.我国少数民族习惯法现代化转型问题研究[D].辽宁师范大学，2013：12-16.

[3]泽朗初.我国藏族民事习惯法研究[D].重庆大学，2012：15.

[4]蒋 超.论少数民族习惯法的现代化途径[J].甘肃社会科学，2008，(3)：146.

[5]陈绍松，黄 硕.加强少数民族地区法治建设的几点思考[J].贵州民族研究，2014，(3)：6-9.