典型案件/非典型案件二分命题的崩塌

周赟

摘要：“非典型案件”、“典型案件”或“疑难案件”、“简单案件”的二分是当前司法决策过程以及司法决策理论中的一个基础性命题。然而，深入分析二者的内在逻辑却会发现，它们其实并不是一对截然二分的范畴。一个案件到底属于非典型案件还是典型案件，并没有逻辑上定于一尊的答案，而这其中关键要取决于经验中的各种偶然因素。这意味着那些建基于非典型案件与典型案件二分基础上的法学理论、尤其是那些仅仅面向典型案件的理论以及相应的法律实践可能存在很大的问题，需要予以必要的反思、重构。

关键词：司法决策；疑难案件；简易（单）案件；非典型案件；典型案件

中图分类号：D921.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2015）05-0115-08

引言：写作缘由及动机

面对现实主义法学阵营或具有现实主义法学意味的学者们对法律确定性的怀疑、消解，哈耶克曾这样提醒人们：“正是那些绝不会诉诸法院的纠纷，而不是那些诉之于法院的案件，才是评估法律确定性的尺度”。换句话说，人们经常拿进入审判程序的案件来说事儿，却忘了绝大部分事情或纠纷根本就没有机会成为“案件”，从而成为审判以及研究的对象。因此，拿或许多少会映衬出法律不确定性的“案件”来评估法律的（不）确定性问题并不合适。哈耶克甚至断言，“现代夸大法律不确定性的趋势，乃是反法治运动的一部分”。

如果从司法决策的角度看，哈翁此论可以作这样的理解：一种司法决策理论不能因为其中的“司法”之名，而忽略那些实际上没有成为“案件”的法律事例，因为在这些事例中，每一种处置实际上当然也都是一个根据法律进行决策——这与司法决策具有根本一致的逻辑——的结果；甚至可以说，不能因为存在极少数的案件（这只是案件中的一部分，而案件又是所有法律事情中的一小部分）可能映衬出法律的不确定性就断定法律不确定：对司法决策理论来讲，最重要的其实恰恰是研究那些没有引起多大争议的“简易案件”以及那些根本没有进入诉讼程序的法律事情，而非那些被理论者们所反复讨论但却非常罕见的疑难案件。

在这里，本文先不拟对哈翁的如上判断本身进行争辩；而仅仅考察、追问蕴含在其中的、并且显然已经成为当前学界潮流的这样一种研究进路：以“简易案件”、“疑难案件”这一对范畴来构造或评析一种司法决策理论。具体说来，即首先看一种理论是否能够较好地揭示、解释并证成简易案件中的司法决策过程；如果可以，那么，就看它能否较好地揭示、解释并证成疑难案件中的司法决策过程。可以说，接受疑难案件、简易案件的考察、追问几乎成为了当前各种司法决策理论的“必修课”。譬如在大概是当代英语法理学界最引入瞩目的哈特与德沃金的争论中，两者的分歧就是对疑难案件的认知：前者认为疑难案件乃法律的不确定性或空缺结构（open texture）造成的，因而法官某种程度上只能造法处置，因而也无所谓唯一正确答案；后者则认为所谓疑难案件不过是没有明确而现成的法律规则（legal rule）可以依循的案件，但这些案件可以为原则（principle）所规范，因而也仍然存在唯一正确答案——至于特定语境当中的人是否正好可以找到则是另外一个问题。

当然，德沃金在不同时期与富勒、拉兹、波斯纳的辩论也无一不紧密关联着疑难案件的处置问题。国外如此，国内法学界也同样已经把“疑难案件”、“简易案件”作为了司法决策讨论的关键词，这不仅仅体现在专门研究司法决策理论的法律方法论中，也体现在几乎各种类型的法学研究中。

与此同时，我们也经常可以看到与哈耶克如上质疑相类似的此种诘问，所谓“（他们）总是讨论那些由于文本模糊不清导致法官必须从事更新工作的疑难案件，这是法律教授们的职业通病，这些法律教授们总是对大量更为常见的简单案件视而不见，反而总是过多地把目光集中到那些很少发生的、却很吸引人的疑难案件上”。事实上，笔者作为一个法学教研人员，也时常在课堂讨论或学术研讨的过程中面对这样的质疑：“你在展开说明时为什么动辄拿疑难案件举例？”或“你的这个理论对于疑难案件的决策过程或许确实有说服力，但问题的关键是，世上哪有这么多疑难案件？”

如上几个方面可以简述为：第一，疑难案件或简易案件已然成为了法学研究或至少是司法决策理论的核心范畴，并且第二，疑难案件也恰恰是各种不同的司法决策理论的分水岭，同时第三，笔者在自己的教学和研究过程中也经常面对相关质疑。这正好构成了本文的研究动因，而本文的目的则是意欲表明这一点：疑难案件与简易案件的二分是一个并不可靠的命题；换言之，任何一个经验中的案件都可能是简易案件，但同时又是疑难案件；再换言之，纯粹的简易案件或疑难案件仅仅在逻辑一理念的世界中才可能存在。因此，那些只能揭示、解释简易案件决策过程的理论一定存在问题；相对应地，那些需要根据与疑难案件剖析思路之不同思路来揭示、解释简易案件决策过程的理论也一定存在问题。而这其实也正是本文研究的理论动机或写作缘由；另外，从法治实践的角度看，如果疑难案件与简单案件或典型案件与非典型案件的二分确实不能成立，那么，它也将意味着有必要对立法表述以及司法决策过程中的某些做法进行调整、修正。

一、对“（非）典型案件”术语的说明、界定

为何本文的标题是“非典型案件”、“典型案件”，而非“疑难案件”、“简易（单）案件”？首先应明确的是，并非笔者认定这两者有何内在的不同（笔者认为两者可以互用），而是因为在当前的汉语表述中，“疑案”或“疑难案件”很多时候往往被用来表述单纯的“事实认定存疑的案件”——这或许尤其体现在各种文学影视作品或大众媒体的报道中，而实际上， “疑难案件”或“非典型案件”所指称的恰恰并非单纯事实认定存疑的案件，而是适用法律有争议的案件。那么，是否笔者认定并不存在事实认定存疑的案件？或者说，事实认定存疑的案件并不构成非典型案件？对此，笔者的回答是：当然存在单纯的事实认定存疑的案件，但从根本上讲，单纯的事实认定存疑的案件并不构成真正意义上的非典型案件或疑难案件。

看起来，这一判断与人们在谈论疑难案件或非典型案件时将它划分为“事实疑难”和“适用规则疑难”两大种类的习惯相左。长期以来，人们似乎习惯于作出或接受这样的判断，“尽管没有疑难案件的精确定义，但对于如何界定疑难案件，依然存在两个基本共识。第一个基本共识是要区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件。所谓法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。这一区分相当重要，不能将两者相混淆”。

实务界的某些做法似乎也一定程度上“助长”或加强了如上倾向、习惯。譬如在2012年最新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中有这样两条规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”（第195条第3项），“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”（第205条第2项）——学界一般认为，这两个条款是刑事法律领域“疑罪从无”原则的典型体现。而如果仅仅阅读、揣摩这两个条款本身，确实也很容易让人得出这样的结论：它们涉及的仅仅是事实方面有争议的案件，也就是说，所谓“疑罪从无”中的“疑难”、“疑问”专指事实认定方面的疑问、疑难；换言之，所谓疑罪从无，其实指的是案件事实认定存疑的案件以无罪论处。笔者认为并相信，无论是立法实务界、司法实务界抑或是刑事法学界，在使用“疑罪从无”这一术语时，其中所谓的“疑”正是此种意义上的。

如果一个案件真的仅仅存在事实认定方面的疑问，并且这些疑问不能或没有转化为法律适用方面的疑问，那么，它或许仍然是日常意义上的“疑难案件”或“疑案”，但却根本不构成司法决策过程中的非典型案件（疑难案件），因为单纯的事实疑难案件，其实在法律上是具有明确而清楚的结论的，即所谓“疑罪从无”。更进一步讲，由于作为司法决策对象的案件事实并不是单纯的案件事实本身，而毋宁说是贯穿着法律维度的法律事实。也就是说，单纯的事实疑难并不构成法律上的疑难案件。举例来说，有人怀疑Tom故意杀人，然后展开调查，最终发现并确认Tom有作案动机以及作案时间，某案的案发现场所有线索亦指向Tom，但唯一真正可以直接证明其曾出入案发现场的是这样一个线索：一个摄影爱好者在摄影时正好无意间拍摄到他在案发现场附近“游荡”。此时，如果法律正好规定“私人影像资料可以作为呈堂证据”，则该案就可能证据充分、事实认定没有疑问：反之，如果法律规定“私人影像资料不能作为呈堂证据” （法律漏洞），或仅仅是法律没有清楚规定私人影像资料能否作为呈堂证据（法律模糊），则该案就可能“变得”证据不充分、事实认定存疑，进而成为司法决策小前提意义上的非典型案件或疑难案件。申言之，法律上的规定才是案件事实认定是否存疑的根本且直接的原因。可以说，所有真正作为司法决策对象的非典型案件，归根结底都一定是基于法律漏洞、法律模糊、法律竞合等而导致适用法律上存在争议的案件。

至此，可以重新回到本部分开头提出的那个问题：为何本文用的是“非典型案件”与“典型案件”而非“疑难案件”与“简易案件”这一对术语？综言之，是因为如果套用“疑难案件”这一已经在学界或大众舆论中形成了某种特定倾向性认识的表述，则可能会引起如下三种相互关联的误会：一是“疑难案件”指的是单纯事实认定方面有争议的案件：二是疑难案件包括事实认定存疑的案件和法律适用存疑的案件两大种类：三是疑难案件与简易案件不存在严格的逻辑对应关系。而用“非典型案件”则既可以同样对译于英语世界中常用的相关词汇“hard case”、“difficulty case”、“untypicalcase”，也可以揭示出如上对于这些术语所包含的共同内涵，还不容易引起汉语国内读者以及论者的误会。

一、典型一非典型案件的转化：以两个案件为例

在当前的司法决策研究中，人们似乎习惯于将典型案件与非典型案件看成一对二分且对立的范畴；并且，有相当一部分论者往往仅仅满足于用自己的理论来关照、解析典型案件，或者误会进而指责另外一些论者动辄拿疑难案件说事儿，因为在他们看来，非典型案件毕竟是罕见的。从逻辑上讲，如果能够揭示出在经验世界中，非典型案件与典型案件本就是可以相互转化的，也就是说，经验中不存在一个或一类案件只可能是典型案件或只可能是非典型案件，则关于典型案件与非典型案件二分对立的观点是固不足取的；更进一步地，那些仅仅满足于说明、解析典型案件的司法决策理论也一定同样不可取。那么，典型案件与非典型案件是否是一对相互转化的范畴？换言之，经验世界中是否存在纯粹的典型案件（或非典型案件）？笔者给出的回答是否定的。也就是说，对于经验世界中的任何一个案件而言，只要法律人足够高明并且又有足够的意愿，他（或她）就几乎总是可能、可以把一个案件加工为典型案件或非典型案件。

首先，关于典型案件转化为非典型案件。或许按照许多人的看法，经验中的大部分、甚至绝大部分法律事情都是典型案件，否则也就无法解释为何绝大部分法律事务不会成为诉讼案件并且相当一部分诉讼案件仅仅通过一审、甚至诸如“简易程序”等渠道就可得到妥善解决等现象。譬如有这样一个案例可能就会被视为典型的典型案件：

某集市外有一老太太戴着红袖章负责给来集市购物者看自行车。具体操作方法是，该老太太在集市门口圈出一块空地，并用橡皮筋将该空地围了起来；来客只需要将自行车放入该橡皮筋圈定的范围之内，然后缴纳5毛钱人民币即可。某次，有一顾客购物后发现其价值数千元的电动自行车不见了。遂以怠于履行保管义务为由，要求该老太太赔偿相应的损失。

乍一看，该案事实清楚，原告的诉求也具有清楚且确定的法律依据故而似乎也没有什么争议，因而当然也就是典型的典型案件。然而，更为严谨的说法或许是：按照原告的利益立场以及原告的诉讼思路来看，本案事实清楚、法律依据充分确定。但问题的关键恰恰在于，被告或除原告以外的任何其他人为什么一定要按照原告的思路看待、决策该案？如果跳出原告的立场、思路，该案还有无别的可能的法律上能站得住脚的结果？回答当然是肯定的，至少被告就可能提出这样一种思路：她与原告签订的其实是场地租赁合同而非自行车保管合同，因此，自行车的被盗并不应由她承担相应损失。可以看到，一俟被告提出这种思路，那么，本案可能就由原告思路中的典型案件演变成了一个大有争议的非典型案件，因为事实上，如上被告的主张在法律上也几乎具有同样的说服力。当然，如果遇到另外的更高明的法律人，或许还可以提出第三、第四直到第n种可能的且具有同样或几乎同样说服力的法律上之答案——尽管就笔者当下的思考而言，本案似乎没有其他具有较大说服力的答案，但笔者没有能力提出这第n种可能的答案，不等于事实上没有。