论构建我国轻罪制度的主要困境与突围

廖皓

摘 要：在全面依法治国的背景下，我国有必要建立具有我国特色的轻罪制度体系，从严格意义上说，我国的刑法制裁体系只相当于国外的“重罪“部分，所以从严密刑事法网，完善我国违法制裁体系的角度出发，我们应该建立轻罪制度，本文主要从三方面介绍了建立轻罪制度的理论困境，并提出了一些粗浅的建议，希望能起到抛砖引玉的效果，以期待学界更多的关注和探讨。

关键词：犯罪圈；前科消灭；犯罪模式；轻罪

在许多外国的刑法中，重罪、轻罪是法定的分类标准，有些国家还有更轻的违警罪，甚至微罪。而我国刑法规制范围却很小，大致相当于国外刑法典的“重罪”部分，国外的轻罪和违警罪的处罚行为在我国大多由劳动教养、收容教育和治安行政处罚的法规来调整。造成这种差异的原因是我国刑法和司法解释对犯罪行为的独具特色的界定，即通常包含社会危害性和犯罪数额、情节、危害程度等双重因素。随着劳动教养的废止，并以此为契机，学界呼吁应该建立属于具有我国特色的轻罪制度，以完善刑罚制裁体系并严密刑事法网。笔者认为，要建立我国的轻罪制度，必须解决以下方面的困局。

一、明确犯罪模式：由“定性+定量”向“定性不定量”转变

众所周知，我国现行刑事犯罪概念模式采取用定性加定量的原则，而在西方国家犯罪概念中没有定量的要素，他们所采取的是“定性”来区分犯罪与否，所谓定性就是指只要该行为具有社会危害性，值得刑法所規制，由其行为性质所决定，而不论其严重程度、性质恶劣等主观因素。而我国则还包括了“量”的因素，其中“量”概念中就包括了“情节严重”、“造成严重后果”、“数额较大”等犯罪定量因素。这些犯罪概念的存在就会给公众和司法机关带来模糊性和不确定性。这将导致行政违法与刑事犯罪模糊和司法实践混乱，有悖刑法明确性原则。①并将造成行政机关的权利滥用，严重损害我国公民人权保障，最终冲击我国的法治社会与法治政府的建设。

但有学者认为，（比如陈兴良教授）对于采用定性+定量的犯罪模式，这样的立法模式比较符合我国的国情与实际，符合各种法规之间相互衔接配合。②我国刑法采取定性加定量的犯罪概念界定模式的正面效应体现在以下三个方面：1.适应我国社会治安三级制裁体系、刑罚、劳动教养和治安处罚的结构要求，而且从司法实践的角度来看，这种界定犯罪概念的方法也便于划分罪与非罪的界限，不至于造成社会三级制裁体系结构的混乱。2.可以减少犯罪数量，降低犯罪率。3.可以使刑事司法力量集中打击那些事关国家安定、社会和谐、公民生命、财产安全的严重犯罪，避免把有限的司法资源消耗在那些鸡毛蒜皮的一般违法行为上，从而可能使刑事司法发挥最佳机能。

应当承认，上述的定性加定量的犯罪模式具有以上优点，但是，正如储槐植教授认为的，这种包含数额、情节的量的要求来认定犯罪方式的缺陷也十分明显。除了上述论述的以外，它还会带来以下弊端：“1.导致刑法理论的尴尬和学理解释的疑惑。2.导致最高司法机关解释权的扩张和地方司法机关自由裁量权的限制，不利于发挥司法能动性。3.导致刑事法网粗疏，不利于打击犯罪。基于上述理由，我国的犯罪模式应该由“定性+定量”向“定性不定量”转变。

二、摒弃“非犯罪化”观念向适度“犯罪化”转变

犯罪化，一般是指将过去不定为犯罪的行为，作为刑法上的犯罪行为，使其成为刑事制裁的对象。它既可能是由行政法、经济法等法律禁止的一般违法行为，也可能是不被任何行政法规所禁止的行为。我们得注意，由轻罪变为重罪，不属于犯罪化。反之，所谓非犯罪化，是指将作为刑事犯罪予以规制的行为，不再以犯罪论处。从本质上看，犯罪化与非犯罪化是刑法社会防卫功能与人权保障机能的外在体现，更是维护社会稳定与保护法益的手段和方法。如何随着时代的需要，通过犯罪化与非犯罪化达到刑法保护法益与保障人权机能的平衡，从而同时实现打击犯罪与人权保障，是学界都必须关注和重视的一个难点和重点。

刑法的保护机能与一国的犯罪圈的大小界定有着密切的联系，过大的犯罪圈虽然可能有利于实现刑法的保护机能，但是对自由的保障机能却会受到冲击；过小的犯罪圈表面上看有利于维护公民的自由，但实际上必会不利于刑法保护机能的实现。建立我国的轻罪制度，将原劳动教养的部分行为以及治安管理处罚的部分行为纳入到轻罪中，必将扩大我国的刑事犯罪圈，犯罪人数也会增加，非犯罪化意味着刑事法网的缩小，有学者认为，根据刑法的谦抑性原则，刑法应最大限度地给社会和公众留出足够自由的空间，以保障社会各阶层主体最大限度的发挥个人的创造力和积极性。刑事立法的非犯罪化在尊重和保障人权，同时也缓解了司法行政机关与社会的压力，从而能集中更多的力量来惩治更为严重的犯罪。③但是，应当看到非犯罪化也不能超过一定的范围，应当避免出现刑事犯罪行为得不到有效制裁的不利局面。毕竟社会的和谐稳定是社会发展和进步的前提条件。犯罪圈过于狭窄，刑事法网不严密，不利于打击犯罪，应当追究刑事责任的行为没有纳入犯罪的范畴，就会放纵犯罪甚至造成更大的危害，社会秩序遭到冲击，将更严重影响公民的自由与安全。

所以适度的扩大犯罪圈能够严密刑事法网，完善我国的刑事违法制裁体系，更好的保护法益，打击犯罪。

三、犯罪评价的“标签效益”与前科消灭制度的建立

在中国传统思想观念中，犯罪一词是带有极其负面的评价和道德性批判的词语，被指会给曾经犯罪的人留下难以磨灭的终生烙印。会给犯罪人的工作、生活、就业带来极为不利的影响，其回归社会后将很难融入社会开始新的生活，这也被我们称为“犯罪标签效益”。在我国，这种标签效应不仅存在于普通大众的社会性评价中，而且在法律框架内也有明文的规定。例如，我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下处罚的人，免除前款规定的报告义务。④将劳动教养中的部分行为纳入犯罪的范畴，给回归社会的人贴上犯罪的标签将其工作和生活带来极为不利的影响，是许多学者质疑轻罪制度合理性的重要原因。

笔者认为，如果说刑法中比如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重危害社会和人身安全犯罪规定前科制度具有一定合理性，轻罪制度的轻微违法犯罪行为则不必再适用前科制度。我们必须看到，建立前科消灭制度具有许多积极的益处，主要体现在以下方面：前科消灭以后，有犯罪前科的人可以完全恢复了社会公民的所以权利，包括丧失或被限制的政治权利，这不仅可以有助于其树立积极乐观的态度，也可以重新融入社会，脱离了原来的不利的生活环境；此外，也可以促进犯罪人在服刑期间认真接受改造，避免再次犯罪的概率，从而实现刑罚预防犯罪的刑法机能。所以应当适时建立我国的前科消灭制度。（作者单位：南昌大学法学院）

注解：

① 转引自陆岸：《轻罪法建构研究——兼论行政制裁与刑事制裁的衔接》，苏州大学2012年3月博士学位论文。

② 高长见：《轻罪制度研究》，2010年5月，博士学位论文

③ 陆岸：《轻罪法建构研究——兼论行政制裁与刑事制裁的衔接》，苏州大学2012年3月博士学位论文。

④ 转引自梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构》，载《现代法学》2014年第2期。