沉默的“一致行动人”

刘辉

《证券法》至今未对“一致行动人”的概念做出界定，而仅仅存在于上述《上市公司收购管理办法》之中。这就造成对“一致行动人”这一重要的证券法基本范畴立法效力层次过低，并缺乏系统性，当然也是“周信钢们”肆意违规而有恃无恐的重要根源之一

沉默了四个多月后的2015年4月10日，上市公司永利带业发布公告称：2014年12月22日周信钢先生之女周晨女士通过集中竞价方式买入永利带业127200股股份，占永利带业总股本的0.0787%。此次增持后，周信钢先生及其一致行动人合计持有公司股份8082070股，占公司总股本的5.0036%。而事实上，周信钢及其一致行动人并未按照《证券法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规的规定进行信息披露。内地证券法对上市公司收购中的一致行动人的概念、范围、信息披露的方式以及责任等规定均存在不足，而相应的违规信息披露的法律责任过轻导致的低违法成本也是一致行动人屡犯不改的重要原因。

法定“一致行动人”

在证券基本法中对“一致行动人”（Persons Acting in Concert）的概念进行明确，并详细界定其范围是一致行动人立法的基础。“一致行动人”的概念最早由英国《伦敦城市并购法典》提出，主要是指根据协议以及非正式协议通过其中一方购买股份从而获得或者联合控制该公司的当事方。

内地1998年《证券法》规定了通过证券交易所的证券交易，投资者持有一家上市公司已发行的股份的5%时的信息披露义务，但仅仅使用了“投资者持有”的表述，并不涉及多个股东。因此，当时“一致行动人”这一概念在内地证券法中并无体现。这种状态一直持续到2002年12月1日《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》的实施，其第9条则规定：“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。”而中国证监会同年公布的《上市公司收购管理办法》第60条规定：“进行上市公司收购的股份持有人、股份控制人、一致行动人，其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。”随后，2006 年《上市公司收购管理办法》第83条明确规定：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”

内地《证券法》至今未对“一致行动人”的概念做出界定，而仅仅存在于上述《上市公司收购管理办法》之中。这就造成对“一致行动人”这一重要的证券法基本范畴立法效力层次过低，并缺乏系统性，当然也是“周信钢们”肆意违规而有恃无恐的重要根源之一。因此，必须首先在《证券法》中对“一致行动人”作出明确的厘定，同时，借助发达国家的立法以及内地《上市公司收购管理办法》的制定经验，详细列举推定一致行动人的种类和范围，这是加强立法的重要前提。

整体信披符合实际

内地相关证券立法虽然规定了一致行动人应当披露的具体内容，但《证券法》并未明确一致行动人到底应当如何履行信息披露义务：是各一致行动人分别进行信息披露还是全体一致行动人共同进行整体的信息披露？抑或是可以由信息披露义务人自由选择具体的披露形式？事实上，上述三种方式均被不同的证券立法所承认，并衍生出三种不同类型的立法模式：第一种模式以英国为代表，第二种模式以中国香港为代表，而第三种模式则以美国为代表。

2002年《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》第13条曾规定：“信息披露义务人为多人的，可以以书面形式约定由其中一人负责统一编制持股变动报告书，但各信息披露义务人应当在持股变动报告书上签字盖章。各信息披露义务人应当对持股变动报告书中涉及其自身的信息承担责任；对持股变动报告书中涉及的与多个信息披露义务人相关的信息，各信息披露义务人对相关部分承担连带责任。”但是2006年《上市公司收购管理办法》废止了2002年颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，从而导致上述规定全部失效。

因此，重构立法是必然选择。从立法层级来看，必须在《证券法》中对一致行动人履行信息披露义务的形式予以规定，才能对涉及证券市场和公司治理各大领域中的一致行动人信息披露的行为和方式予以规范。从披露的具体形式来说，应当首先明确《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》中规定的全体一致行动人共同进行整体信息披露的模式。同时，上述立法采用了选择性规定，并未一律禁止分别信息披露等其他模式，应对上述规定进行重置，明确整体信息披露是唯一的法定形式。因为根据内地证券市场的发展实际，分别披露和选择披露不符合监管实际，并且容易走入执行难的陷阱。

改变重处罚轻赔偿

周信钢及其一致行动人早在2014年12月22日就已经违背证券法规定的信息披露义务，但直到2015年4月10日才予以公告。不得不说，法律责任方面的低违法成本不得不说根本未起到应有的威慑效应。现行《证券法》并没有对一致行动人的法律责任单独设计，而仅在第213条规定了未按规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的法律责任，一致行动人违规信息披露适用之。主要责任形式为责令改正、给予警告和3-60万元范围内的罚款。很显然，如此低的罚款当然对“周信钢们”构不成威慑。

从比较法的视野来看，美国《证券交易法》对未履行信息披露义务的一致行动人规定了每日100美元的罚款，并且规定所有进行内幕交易的人按照其所得或减少的损失赔偿对方当事人，并处100万美元以下非法所得或其减少损失三倍的民事罚款；一致行动人的内幕交易行为构成犯罪的，对自然人处100万美元、非自然人250万美元以下的罚金，对自然人还可并处有期徒刑。目标公司可对一致行动人短线交易所得行使归入权。在中国香港，对违规一致行动人可进行私下和公开谴责、发表涉及批评的公开声明以及向有关部门举报。一致行动人不依法履行信息披露义务的，可处罚款或者监禁；内幕交易一致行动人五年内不得担任目标公司董事和参与公司经营管理等；同时，没收非法所得或其减少的损失；处非法所得或其减少的损失三倍的罚金。

完善一致行动人的法律责任，首先要改变内地证券法历来重处罚轻赔偿的观念，加大一致行动人构成内幕交易情形下对受害人的民事赔偿责任。这不仅契合了内地证券法保护中小投资者的立法目的，更有助于教育违法行为人深入认识内幕交易的行为本质及其危害。其次要加大行政处罚的力度，建议对不依法履行信息披露义务的一致行动人，设定非法所得或其减少的损失三倍以内的罚款，提高违法成本。最后，要加大对构成内幕交易罪等刑事犯罪的追诉力度，借助刑法的威慑力维护证券市场有序运行。

作者系厦门大学金融法学博士