论原则裁判与司法能动的共同旨趣

林菲菲

摘 要：疑难案件的存在是原则裁判得以存在的原因，原则裁判允许裁判者发挥司法能动性化解法律纠纷，填补法律漏洞，弥合法律和社会之间的差距。司法能动强调要发挥司法的能动性为大局服务，为经济社会发展服务。司法能动和原则裁判都注重克服法条主义的缺陷、都倡导法官在司法活动中充分发挥主动性，实现法律效果和社会效果的统一。

关键词：司法能动;原则裁判;法条主义

法律原则在司法实践中地位十分重要，原则裁判即法律原则适用的主要功能是弥补法律漏洞，克服规则裁判的不足，达致案件裁判结果的正当化。当法官基于原则进行裁判时，在对原则的识别、原则的选择的过程中都体现了法官的能动性。而原则裁判所要运用的知识的开放性使得法官存在造法的可能性。司法能动被认为是为我国司法的基本规律，[2]也是国内学术界近期热议的话题。本文从对原则裁判与司法能动实质分析入手，通过揭示司法能动和原则裁判所具有的共通之处，以期深化对二者的认识。

1 法律原则在司法适用中的本质

法律原则从某种意义上来说是法律的基础性原理。在法律适用的过程中，法律原则发挥的作用也为人们所公认，其不仅是法官进行法律裁决时不可或缺的规范，也是法官在司法推理过程中进行论证的权威性出发点。由于社会经济与生活的迅捷变化、各种新的利益要求不断涌现，而立法者的有限理性以及制定法的滞后性，使得法官在司法过程中经常会遭遇到疑难案件。按照德沃金的看法，当出现疑难案件时才可以适用法律原则进行裁判。德沃金所指的疑难案件主要是指在有规则构成的法律体系中，没有清晰的规则可以涵盖的新奇案件。疑难案件的出现突显法条主义的缺陷，因此在司法裁判的过程中，法律原则的主要作用，用于弥补由于规则适用而构导致的“形式化外部体系存在明显的或隐藏的漏洞”，[3]并约束裁判者的裁量权限。

由于法律原则不具有法律规则的行为模式和法律后果的结构，法官在适用原则时将会拥有比较大的自由裁量权，不能适当地行使司法权力，并可能会导致法律道德化。“法官在运用法律原则时，如不受这种支配性解释的约束，就会招致社会的的否定性的评价，认为法官不是在依法办事，而是在曲解法律。”[4]因此，法律原则在司法适用中的本质，就是当法官在裁判时，当其穷尽现有法律规则之后，为实现司法的公正，而选用法律原则作为个案判决的依据时，它要求法官在裁判时，“既不能以法无明文规定拒绝裁判，也不拘泥于形式正义和逻辑推论，更不能就事论事行主观擅断。”[5]司法实践中，法官有大量适用原则的案例，法官在原则裁判中进行的“造法”，对这些蕴含“造法”因素案件的归纳和整理不仅有助于积累审判经验，也可以为通过立法途径改革法律制度提供有益的经验。

2 我国司法能动的实质

司法能动主义，在西方语境中具有多重含义，通过归纳，可以将西方司法能动主义概括为两种代表性观点：第一种是以司法审查权为核心的司法能动主义。主张司法可以对立法、行政等政治行为进行司法审查。司法审查权意义的司法能动主义可以称为是司法能动主义的原旨主义，其凸显了司法对立法和行政的怀疑、不顺从的政治姿态。“马伯里诉麦迪逊案”是这一主张的标志型案例。第二种是实用主义意义上的司法能动主义。这一主张的倡导者多为美国赫赫有名的法官，如霍姆斯、卡多佐、波斯纳等，当然也包括庞德这样著名的法学家。其理论基础是法律的现实性或法律的实用性，该种司法能动主义则有如下特点：①从司法所要实现的目标来看，实现既定的社会目标是该种司法能动主义的基本追求，要求司法的一切活动都必须围绕社会目标的实现这一目的。②从司法的理论依据上看，法律规则并不是作为司法裁判的单一的规范依据，而是综合评价个案所涉及的多种价值、规则及利益，在这种多元化中来寻求司法公正。③从司法的实现方式上看，司法能动主义的方式是灵活多样的，其必然不是某种机械呆板的单一模式。④从司法的表现形式上看，“法官不是完全被动、消极的面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为的实施相关裁判行为。”[6]司法能动对法官提出了超越法条主义的要求，强调不把法条当作裁判的唯一依据，而要充分地考量案件所涉及的各种价值、利益，以实现特定的社会目标社会福利。

3 原则裁判和司法能动的共同旨趣

在司法裁判领域，原则裁判与司法能动之间的交错感是显而易见的。从技术层面看它们都强调克服法条主义的缺陷，从外部表现上看它们都强调并依赖法官的能动性。

3.1 技术层面的一致性 在我国法制现代化进程中，社会经济条件迅速发展和社会结构急剧转型使得这一矛盾在我国表现得尤为明显。面对这样的时代背景和法治环境，严格遵循法条主义将无法保证社会价值和社会目标的实现。从实践层面看，随着社会发展，临机应变的司法判断的需要在增强，面对各类疑难案件，以及相关具体的法律、法规缺失的情况下，当法官并不是主动适度地创造性司法，而是完全拘泥于现有的法律规则，那么就会导致一个后果，即当事人所求的正义将无处可寻，和谐社会的目标也会更加难以实现。

3.2 外部表现上的共通性 在主张原则裁判的人看来，法官应是积极主动的司法人员，如果法官能够在疑难案件中能够担当起一个造法者的角色，那么将在法律适用中发挥更为积极的作用。因此，如何加强法官的职业能力，提高法官的裁判方法和裁判能力，就成为了法律原则在个案中适用的前提，从目前的国情看，这显然不是一个短期的过程。司法能动主义的目的是要通过法官的创造性司法来推进法律的发展，不置现有法律于不顾，去违法司法或突破司法，而是从现有法律出发，依托现有法律，遵循法律的精神和目的去司法。

對当代中国司法能动和原则裁判应如何走向问题必须要反思的是，一项制度所生存的政治社会土壤决定了该项制度在社会中将要呈现怎样的姿态，在社会中发挥怎样的功用，审慎并尽可能规范地解读司法能动，同时援引包括法律原则在内的法治要素为其设立边界，不失为一项必要的工作。

参考文献：

[1]杨建，庞正.法律原则之于司法能动的意义[J].浙江社会科学，2011（10）.

[2]罗东川，丁广宇.我国能动司法的理论与实践评述[J].法律适用，2010（2）.

[3]林立.法学方法论与德沃金[M].中国政法大学出版社，2002：12.

[4]苏治.法律原则的司法适用问题探讨[J].理论探索，2007（5）.

[5]陈林林.基于法律原则的裁判[J].法学研究，2006（1）.

[6]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学，2010（4）.