调换他人中奖彩票并兑奖的行为如何认定

朱亚男　李霞

[案情]2014年6月19日下午，云南籍游客楚某在被告人刘某所在的大雁塔北广场体彩销售点购买了一张“绿翡翠”刮刮乐体育彩票，该张彩票显示中奖25万元。楚某将该张彩票交给刘某核实其是否中奖时，刘某心起贪念，趁楚某不备，从废票袋里取出一张废票将中奖彩票调换，把废票交给楚某，楚某发现后让其交出中奖彩票，刘某拒不承认。后刘某将此事告知苗某，与苗某商议兑奖事宜，并将中奖彩票交给苗某。2014年9月8日，苗某到省体彩中心兑奖，税后共兑现奖金20万元整。

犯罪嫌疑人刘某、苗某的行为如何认定，存在三种不同观点：第一种观点认为，刘某、苗某的行为构成诈骗罪。第二种观点认为，刘某、苗某的行为构成盗窃罪。第三种观点认为，刘某、苗某的行为构成侵占罪。

[速解]笔者同意第二种观点，认为刘某、苗某调换他人中奖彩票并进行兑换的行为构成盗窃罪。

（一）犯罪行为分析

本案中，犯罪行为包括刘某调换彩票和苗某的兑奖两个先后且密不可分的行为，下面对这两个行为进行分析：

1.刘某调换彩票行为分析

刘某取得彩票的行为是否基于“合法保管”是判断是否构成侵占罪的关键。侵占罪的“保管”必须是合法的，主要是基于委托合同关系，或者事实上的管理及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，这是构成侵占罪的前提条件。本案中，彩票购买者楚某根本没有将彩票交由刘某保管的意思，因此刘某取得彩票的行为不构成侵占罪。

诈骗罪的客观行为表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，使他人信以为真，从而“自愿”将财物交给行为人。欺骗手段直接指向财物，且财物的取得与欺骗手段具有直接、相当的因果关系。本案中刘某取得财物的手段是调换而不是欺骗，彩票购买人楚某也没有信以为真并由此产生处分彩票的意思，因此刘某取得彩票的行为不构成诈骗罪。

盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为。“秘密窃取”是判断刘某是否构成盗窃罪的重点。本案中，刘某采取了用假彩票调换真彩票的行为，是为了使自己将真彩票据为己有的行为不被楚某发现，目的是“在财物所有人或持有人不知不觉的情况下将其财产据为己有”，刘某主观上具有秘密取得财物的故意，客观上实施了调换彩票的行为，即便取得财物后立即被被害人发现，也不影响“秘密窃取”的认定，刘某的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当认定为盗窃罪。

2.苗某兑奖行为分析

苗某持中奖彩票兑奖的行为不是单独的犯罪行为，而是与刘某的盗窃行为密不可分。由于彩票显示“中奖25万”，此时该彩票具有有价证券的全部特征，记载着彩票持有人与体彩中心的债权债务关系，彩票和奖金应属于同一权利人，无论是非法占有彩票还是非法占有彩票所兑奖金，都是对同一财产所有权人的侵害。行为人非法占有这张中奖彩票时，实际上也就相当于非法占有了奖金，只是这种占有必须通过兑奖这一行为才得以全部实现，因此兑奖行为是盗窃行为的一个重要组成部分。本案中刘某将调换彩票一事告知苗某，并与苗某商议兑奖事宜，刘某和苗某形成共同的犯罪故意，两人构成共同犯罪。

（二）从受害人角度分析

本案中，受害人是楚某还是体彩中心？主张本案构成诈骗罪的一方认为受害人是体彩中心，主张本案构成盗窃罪、侵占罪的认为受害人是楚某。

笔者认为楚某是本案的受害人，理由是：刮刮乐体育彩票是一种无记名证券，对于体彩中心而言，只要彩票真实，体彩中心都要按照中奖彩票上的中奖数额进行兑奖，无须审查彩票的来源和兑奖人身份，因此刘某和苗某兑奖时不需要虚构事实，体彩中心不存在受骗的情形，体彩中心财物所有权也未受到侵害。由于刘某的调换行为，中奖彩票的真实买主楚某失去兑换奖金的权利，其对奖金的所有权受到侵害。因此，刘某、苗某犯罪行为的直接受害者是彩票购买者楚某。

综上所述，刘某调换楚某的中奖彩票并由苗某兑奖的行为构成盗窃罪，属于共同犯罪。

（作者单位：西安市人民检察院[710016]）