宋例与宋代法律体系关系研究

王文涛

摘 要 宋例是宋代法律体系的重要组成部分，但现有研究中对于宋例与宋代法律体系中编敕、令、格、式等其他法律形式的关系研究尚不深入。在宋代文人士大夫的观念中，例与其他法律形式之间是并列通称的一体，都是法律体系的组成部分。在效力上，例与其他法律形式没有绝对的界限和高下之分，违反例和违反其他法律形式都是不允许的。史料中还常见到宋人用例与其他法律形式针对同一事务进行规定调整的现象，二者被放在同等的地位并列通称。实务中，宋例与其他法律形式相互配合，形成一个有机的统一体对各项司法行政事务作出全面的规定，在编纂时，例也与其他法律形式具有共同的来源，编纂过程中又相互交融转化，成为密不可分的统一整体。

关键词 宋代 例 法律体系

宋例是宋代法律体系的重要组成部分，但是在已往针对宋例的研究当中，更多的是针对宋例本身的性质、内容、形式、编纂程序、适用方式的研究，而一旦涉及到宋例在整个宋代法律体系中出于什么样的位置这一问题时，各家的答案往往大同小异，含糊概括，基本观点都是宋例是其他成文法律形式的补充;宋人始终反对用例破法，这就给人造成了宋例在宋代法律體系中处于次要补充地位，且与其他法律形式存在矛盾冲突的印象。那么实际情况是否如此呢？

众所周知，在中华法系逐渐发展完善的过程中，产生了各种各样的法律形式，我们现有的中国法制史学科在描述中华法系的发展轨迹、朝代沿革的时候，基本上都是围绕着这些法律形式展开的，每朝每代的的法律形式也是这一朝立法成果、法制特色的集中体现，比如汉代的“律令科比”;唐代的“律令格式”。谈到宋代的时候，则都会谈到刑统、编敕、令、格、式、条法事类等等。所以在一般意义上，这些法律形式就体现了宋代法律的概貌，那么在宋人眼中“例”的作用地位与这些法律形式相较又如何呢？我们认为，宋人是将例与其它法律形式平等看待的。

比如《随隐漫录》中有这样的将法记载：

夫子之徒三，一贯之道独语曾子，而曾子一唯几到列圣处，大学十章为后世帝王治天下之律令格例，絜矩即忠恕也，中庸一书弥纶天地，参赞化育，孔子之道益着而曾思位在弟子下，度皇即位首升侑食，举数千载未行之典，为亿万世将来之法度，皇之圣至矣。

《随隐漫录》是宋末陈世崇所著，记载了许多宋代的史实典故。这一段谈的是曾子和子思的地位问题，其中提到了《大学》一篇的价值，为了说明其地位，把它比作了帝王治理天下的法令，而在这里陈世崇用了“律令格例”的讲法。也就是已经将“例”的地位和“律”、“令”、“格”等我们经常提到的宋代法律形式并称了。还有一点值得注意的是，这一段话不是陈世崇专门为了讨论法律问题而写的，而是为了说明《大学》十章的地位之高，所以他拿来作比喻的例子应该是在当时成为共识、众所周知的事实。由此可见例与其它法律形式并称的情况至少在宋末已经是文人士大夫阶层自然而然的观念和共识了。

一、例与其它法律形式的效力没有绝对界限

的学者认为宋代的司法行政实务中存在着这样的程序，遇到问题，先看有没有法令规定，如果没有再按照先例处理。这样就意味着例的效力低于其它法律形式。但这样的观点的前提似乎是宋人有着现代的法律观念，先考虑成文法的规定，然后才考虑先例。当然在一些史料中我们确实也看到过有的宋代臣僚强调优先适用成文法或制定法。但不可否认的是也有史料表明宋人并不区分“例”和其它法律形式的效力，比如宋会要记载：

神宗熙宁五年七月二十二日，知大宗正司宗旦言：“宗室所投文字或违例碍条，退回即生诬怨。或情有可怜，而例无其事;或事涉违冒，而理或可容。乞自今有疑难事，许上殿敷奏，或许同见执政禀议。”从之。

从这一段首先可以看出“违例”与“碍条”是同等的。而根据现在学术界对于“条”的概念的主流观点，条也就是条贯，是宣敕等成文的法，那么“碍条”的概念就应当是违反成文的其它法律形式中的规定，而“违例”虽然在此处单独列明，但其效果和违反其它法律形式都一样是无法实施，要予以退回。其次，从“情有可怜、而例无其事”一句可以看出，实务中，例是有着明确效力的，也就是某些事务，虽然具有合理性或情有可原，但由于没有“例”或违反“例”，所以不能随意施行，必须向皇帝禀明之后才能处理，这里的“例无其事”几乎可以和常见的“律无正条”凑成一副对联，可见“例”已经是处理实务时必须遵照的参考的规范了。

二、例和其它的法律形式多有混称的情况

对于同一事务，文书中表明有些是通过“律”、“令”成文法来规定，但也会以例的形式存在，这种情况在史料中经常出现。《挥麈录》记载：

蒲传正在翰林，因入对，神宗曰：“学士职清地近，非它官比，而官仪未宠，自今宜加佩鱼。”遂着为令。旧假服色，不佩鱼，崇宁末，王诏尚书详定敕令启请，许之，自是为例。仍许入衔，具载诏书。其后以除敕中不载，多不署鱼袋二字。

由这段记载看出：神宗出于对蒲传正的器重，特地准许翰林学士加配鱼袋，这一规定并“著为令”，也就是形成了正式的法条，崇宁末年，王诏针对假服制度提出建议，认为原有的假服制度中仅借紫绯服而不配鱼的做法不合理，要求允许配鱼，被徽宗采纳，但这次没有著令，而是自是以为例。同样的的官员服色问题，用“令”、成“例”，效果都是一样的。

此外，《宋会要》中还有这样的记载：

建炎二年十一月二十二日赦：“应刺面不刺面配军、编管、羁管人等，除谋叛已上缘坐入强盗已杀人外，并特与减三年，三岁理为拣放年限。其系永不移放而祖父母、父母年及八十以上或笃疾者，具元犯因依奏裁。以上情理巨蠹及蕃部溪洞人，具元犯因依及自到后有无过犯 开析奏裁，当议看详情犯，特与量移。”

这一段是高宗针对流配人员赦免放还问题作出的规定，在这一段的后面还有宋会要的编纂者加上小字，内容是：

绍兴元年九月十八日明堂赦、四年九月十五日明堂赦、七年九月二十二日明堂赦、十年九月十日明堂赦、十三年十二月八日南郊赦、十六年十一月十日南郊赦、十九年十一月十四日南郊赦、二十二年十一月十一日南郊赦、二十三年十一月十九日南郊赦、二十八年十一月二十三日南郊赦、三十一年九月二日明堂赦恩，并同此制。

编纂者在此考查了之后的一些诏书，罗列了内容相同的诏书，说这些诏书“并同此制”，“制”也就是“制书”，指的就是皇帝的诏令敕文。

继续查《宋会要》，我们就可以在后面看到以上罗列的赦文中的一条，也就是“绍兴四年九月十五日明堂赦”。

九月十五日明堂赦：“勘会流配役人依条会恩则放，访闻州军不遵条令，遇赦则尚行拘留，情实可矜。仰限赦到日，须管日下放令逐便。仍仰提刑司觉察，如违奏劾。”

而在这道明堂赦文的后面也附有编纂者用小字罗列的以后其它条文：

七年九月二十二日明堂赦、十年九月十日明堂赦、十三年十一月八日南郊赦、十六年十一月十日南郊赦、十九年十一月十四日南郊赦、二十二年十一月十八日南郊、二十五年十一月十九日南郊赦、二十八年十一月二十三日南郊赦、三十一年页月一日明堂赦，并同此例。

稍加对比就可发现，前后两部分的小字罗列制书多有重合，这些文书说的都是一回事，而不同的是，前面小字里写的是“并同此制”、到了后面就是“并同此例”，在这里“制”、“例”基本上混称通用了。

三、实务中例与其它的法律形式并行通用

我们通过下面的史料就可看出其中的情况。众所周知，宋代对于官员的管理非常严格，其中就包括禁止官员随意在办公地会见来客以及外出拜访会客，其目的在于防止私请受赇。史料中记录了朝廷为此反复颁布许多规定，下面就是相关的几则：

神宗熙宁元年二月十六日，大理寺言：“敕阁自来轮差详断、法直官兼监，半年一替。缘断官日诣审刑院商量文字，及中书、密院勾唤不定，难为专一监守，欲乞专差检法官二员监敕阁，更不轮管本寺纸库、钱库，签书铨曹、审官院文字。及移法直官房依旧于阁下，仍差归司官二人、府史二人同共管勾。旧条：审刑院、刑部、大理寺不许宾客看谒及闲杂人出入，如有违犯，其宾客并接见官员并从违制科罪。乞并亲戚不许入寺往还，所贵杜绝奸弊。”从之。

元丰二年二月十五日

诏：大理寺官属可依御史台例，禁出谒及见宾客。

同年十二月二十八日

诏：在京管军臣僚，外任路分兵官、将副、押队使臣，禁出谒及见宾客，著为令。

元丰五年五月十三日

诏：“州郡禁谒，并依在京百司例，仍令详定重修编敕所立法。”从前知湖州唐淑问请也。

同年六月十七日

尚书右司郎中杨景略乞左、右司官依枢密都承旨例禁谒。从之。

元丰七年十月二十二日

诏诸路兵官、沿边都监、武臣知县、堡寨主，如尚书左右司禁谒法。

元祐元年四月四日

诏：“诸路分兵官、将副、沿边都监、武臣知城县及堡寨主，非本处见任官不得往谒及接见。如职事相干并亲戚，并听往还。其往谒及接见宾客 违法，并见之者各杖一百。”知大名府韓绛言：“路分兵官、将官不得出谒接见宾客，仅同囚禁，恐非待将佐之体，乞赐删除禁约，以示优恩。”故有是诏。 二十四日，监察御史韩川乞除官局依旧不许接宾客外，内谒禁并废。监察御史上官均乞除开封、大理官司依旧行谒禁外，其余一切简罢。如罢谒禁后小大之臣或敢挟私背公，慢职玩令，执法言事之吏得以纠举上闻，黜之适之。于是尚书省看详，参用旧条，申饬谒禁之制。其旧条中徒二年者，悉从杖一百。本应轻者，听从本条。并从之。

从第一条熙宁年间的记录来看，违反不许宾客看谒的规定，要按违制论罪，可以推知最早的禁令是出于皇帝的制书。到了元丰二年，原来不许接见前来看谒宾客的大理寺官员进而被禁止出谒，而依据是仿效御史台官员，御史台官员的禁令被称为“例”。随后，许多官员的相应禁令都是按照这一“依例”的模式进行规定的，比如元丰五年六月的记录显示，尚书左右司的禁令是以枢密都承旨的禁令为例的，而七年十月的记录则显示，尚书左右司的禁令又成为了“诸路分兵官、将副、沿边都监、武臣知城县及堡寨主”相应禁令所依据的“例”。由此形成了一种承例行事的模式。但同时，专门立法的模式也没有被排除，如元丰二年十二月的记录显示，在京管军臣僚等的禁谒规定就被要求著为令。而且立法的模式还和承例模式有交错情况，如元丰五年五月的记录显示，地方官员的禁谒规定是从在京官员为例，以承例模式形成，但随后又特意规定由特定的立法机关编订成文法。

上述的这些对于官员的谒禁规定，是由来已久的，但似乎是以熙丰年间最为严格广泛，但到了元祐年间，禁令开始放宽，元祐元年四月四日的诏令中将熙宁以来规定的违规出谒按照违制罪徒两年的规定改为了杖一百，并且要求对相关的“条”的规定都做调整。

综合上面的这些史料，我们发现，同样对于官员接待宾客或出谒的这一事务，宋人会用多种方式加以规范。首先，其中涉及的规范的形式很多，有皇帝制书——“制”、专门机构编订的法令——“条”“令”、作为处罚依据的《宋刑统》、当然也包括本文所讨论的“例”;其次，也是更重要的，“例”和其它法律形式的关系相互交错，某些官员的禁令是以既有的“旧条”法规作为依据，而针对某些官员的作出的禁令又并非依据已经颁布的成文法令，而是参照和依据类似的官员的禁令，而且随后还专门规定另外立法形成正式法令。也就是成文法令和“承例行事”两个依据相互依托、相互转化，交织形成一整套规范体系。

四、编纂时例与其它的法律形式相互渗透

如果说上面这则史料可依证明例与其它法律形式并行共享的情况的话，那么下面两则史料则进一步说明了并行共享的例与其它法律形式之间的关系。

皇祐三年十月十三日，翰林学士曾公亮言：“昨奉敕，以明堂赦后看详诸道编管配军人罪犯轻重，逐时具状贴黄奏讫。伏思自前南郊赦令，虽与今一体，及其奏到罪人犯状，久不蒙移放。不惟赦令失信，其间甚有州军妄行编配，遂致一二十年羁囚至死，伤害和气，众所共闻。欲乞特降恩旨，今后依此，永为着例。兼详益、梓、利、夔四路地里至远，凡取索干证文字，经年未得齐足。况此四路各有钤辖司，欲乞今后益、梓、利、夔四路编管配军人，如经大赦，只就本路转运、钤辖司同共看详，据犯状轻重量移释放。”诏依奏。其益、梓、利、夔路编配人内情理重及干碍条贯者奏裁。

在这条史料中，曾公亮提出，前日根据皇帝颁布了赦免的制书，依照要求审录各地在押囚犯的情况，并“逐时”上奏情况，以便 最终处理，由此想到，以往也曾多次颁布赦令，但由于没有限定处理期限，各地执行中拖延日久，致使本该移放的囚犯久不得放，甚至有的地方妄行决配，造成稽囚至死，为了能够避免迁延羁押的弊病，所以曾公亮希望皇帝“特降恩旨”，将上述逐时具状的做法推广延续“永为著例”，这里“特降恩旨”实际上就是相关研究中提到的“特旨”，这次是通过特旨的形式，将针对一次赦免的做法拓展到今后所有类似的情况中去，永为著例，如前所述，“著”在宋代具有一定立法程序意义，“令”等被认为是成文法的法律形式，都是有通过“著”来成立的情况，所以这里“永为著例”等于是将这种做法固定下来。

上面这则例子是通过特旨将单次敕令的内容扩展固定。而下面的史料更加说明问题：

哲宗元祐元年十二月十七日，尚书省言：“左司状，失入死罪未决并流徒罪已决，虽经去官及赦降原减，旧中书例各有特旨。昨于熙宁中，始将失入死罪修入海行敕，其失入流徒罪例为比死罪稍轻，以此不曾入敕，只系朝廷行使。近准朝旨，于敕内删去死罪例一项，其徒、流罪例在刑房者依旧不废，即是重者不降特旨反异于轻者，于理未便。本房再详，徒罪已决例既不可废，即死罪未决例仍合存留，乞依旧存留元丰编敕全条。”从之。

元祐元年，尚书省提出，对于官员断案时误判造成“失入死罪未决”以及“失入流徒罪已决”两种情况的赦免减轻的处理，以往都有专门的特旨，并记录在“中书例”当中，在熙宁年间，将“失入死罪未决”的条文修入了海行敕，而“失入流徒罪已决”的条文因为所涉及的错误没有那么严重，所以没有修入，近来根据圣旨将“失入死罪未决”的内容从敕文中删除了，这就造成了处理相对较轻的错误时有例可循，而相对较重的错误因为已不在敕内，反而必须每次颁降特旨这以不合理的现象，对于这种情况，尚书省认为，“失入流徒罪已决”的规定是有必要保存的，而“失入死罪未决”不应当删去，建议在编敕中保留这条的内容。

从上述的过程可见，内容相近的特旨诏令在神宗时都成为了中书刑房例的一部分，后来一条被编入了海行敕，另一条仍留存于刑房例，但哲宗时编敕中的条文被删除，而刑房例中的仍留存，官员认为这引起了不平衡，要求恢复编敕中的内容。由这个过程，作为例的一种的“中书刑房例”与公认的作为正式法典的《海行敕》，之间的紧密的关系已经昭然若揭了。

第一，从来源来看，无论是是《中书刑房例》还是《海行敕》，其最初都来自以敕令形式发出的特旨，是针对一时一事所制定的具体解决办法。从形式上，例和其它正式法典有着共同的渊源形式——敕令，而且，从内容上来看，成为例和成为编敕的的敕令特旨在内容上没有实质的区别。像本例中的特旨就都是关于官员处罚的原减方法。

第二，从筛选标准来看，史料中谈到，内容相近的特旨之所以有的编入编敕，有的仍然留存为刑房例，原因在于“失入死罪”的情況相对严重而“失入徒流的”“比死罪稍轻”，可见中书刑房例与海行敕的关系，其中的内容其实只有轻重之分。

第三，就适用的效力而言情况来看，首先，上述的筛选标准只有轻重之分，这种区别只影响到条文的适用范围，而不影响到含有该条文的法律规范的效力和性质，如果以今天的观念来看，同样是殴打他人的行为，致人轻伤以上的，就被列入刑事犯罪的范畴;未构成轻伤的，则归入行政处罚法调整的范畴，但是并不因为未构成轻伤的结果比构成轻伤的结果而言较轻，或者推而广之，行政处罚的违法行为的危害结果一般都较刑法处罚的行为的危害结果较轻，而认为治安处罚法作为法律的效力和地位低于刑法，实际上二者都是法律，只有适用对象和范围的区别，并无效力等级的高下。其次，刑房例和编敕都是作为法律体系中的组成部分，相互均衡，互为补充。本例中，臣僚之所以上奏要求在编敕中恢复刚被删除的关于“失入死罪”条文，是因为这条虽删，但失入徒流的规定还在刑房例当中，造成失入徒流的处理有法规条文可依，而失入死罪反无，从中看出无论刑房例还是编敕，在宋人那里都是法律规范的来源，而且地位相平衡，不可偏废。

参考文献：

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[2][清]徐松.宋会要辑稿[M].北京：中华书局，1957：2829，6630，6642，6644，6459，6633， 6660.

[3]白钢.中国政治制度通史第六卷[M].北京：社会科学文献出版社，2011：403.

[4] [宋]王明清.挥麈录[M].上海：上海书店出版社，2001：11.

（作者单位：华东政法大学）