论中国区际法律冲突中适用公共秩序保留制度及其意义

李浩民

摘 要 自从香港和澳门回归祖国大陆后，在“一国两制”的政策贯彻下，区际法律冲突在我国不断凸显，同时这样的区际法律冲突在中国也具有中国特色，公共秩序保留制度作为国际私法常用的一项制度，被誉为“安全阀”，中国的区际法律冲突中的公共秩序保留制度对我国意义重大。

关键词 区际法律冲突 公共秩序保留制度 适用

一、区际法律冲突概述及中国区际法律冲突的特点

所谓法律冲突是指：受法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定适用何种法律的制度。若这种法律冲突发生涉及选择他国法律，则为国际法律冲突;若仅仅涉及选择国内法律，则为区际法律冲突。区际法律冲突和国际法律冲突虽然相似，但两者也有明显的区别：区际法律冲突的范围局限在一个主权国家范围内的法律冲突，而国际法律冲突是超出一个主权国家范围内的法律冲突。除此之外，区际法律冲突还有如下一些特点：第一，其是一个主权国家内不同地区之间的民商事法律冲突;第二，其是在一个主权国家内具有各自法律制度的不同地区相互之间的法律冲突;第三，其是一个主权国家内不同地区的民商事法律之间的横向冲突。

随着香港和澳门的回归，我国形成了“一国两制三法系四法域”的具有中国特色的独特区际法律冲突，不同于美国、英国等国家，而是具有自己的特点。中国区际法律冲突的特点表现在如下几个方面：第一，我国的区际法律冲突比较特殊，其是一种单一制国家内的区际法律冲突。我国虽然是单一制的国家，但是根据特别行政区基本法规定，香港和澳门拥有高度的自治权，其权利大于联邦制国家内成员国所拥有的权利，只要在立法上不与“基本法”相抵触，就有权利制定自己的法律法规，并且他们以前的法律在不违背“基本法”的前提下也能保留，这就造成了中国内地和这些地区的法律差别很大。另外，特别行政区拥有独立的终审权，并不受大陆最高法院的限制，这样，区际法律冲突的范围就跟国际法律冲突的范围相差不多了。第二，现今世界上其他地方的区际法律冲突大多数是发生在一个社会制度之下，而中国的区际法律冲突不但有同一社会制度之下的法域之间的法律冲突，也有不同社会制度之下的法域之间的冲突。第三，中国的区际法律冲突不但有不同法系之间的法律冲突，也有同一法系之间的法律冲突。其四，中国的区际法律冲突，即表现为各地区的本地法之间的冲突，同时还表现为各地区之间适用的国际条约间的冲突以及各地区本地法与其他地区适用的国际条约间的冲突。其五，由于法域之上没有最高司法机关，因此当发生区际法律冲突的时候，没有一个最高司法机关进行协调。通过分析中国区际法律的特点我们可以看到，我国的区际法律冲突的情况极为复杂，无先例进行借鉴，只有依靠各地区政府机关和法律工作者不断摸索，总结出一条解决我国区际法律冲突的路子。

二、公共秩序保留制度概述

在英美法中将公共秩序保留称为“公共政策”，在大陆法中称为“公共秩序”或“保留条款”，或“排除条款”，其是指在一国法院依冲突规范的指引而适用外国法，或者依外国法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决，或者依外国法应当提供司法协助，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助而与法院地国的基本政策、法律的基本原则或基本的道德观念相抵触，从而有权排除和拒绝，这样的制度就是公共秩序保留制度。

巴斯托斯在法则区别说中率先提出了公共秩序保留制度，而当时法则区别说的提出主要是为了处理意大利不同城邦之间的法律冲突，也就是不同城邦间的区际法律冲突。对于区际法律冲突能否适用公共秩序保留制度，学界主要有三种看法：其一，否定论，持这种观点的学者认为没有必要在区际法律冲突中适用公共秩序保留制度，甚至态度强硬的认为应该在区际法律冲突中，完全的拒绝公共秩序保留制度，理由如下：首先，由于区际法律冲突是在一国主权范围内，和国际法律冲突比较起来冲突小得多，不会受到主权国家间的某些政治因素的影响。其次，公共秩序只是解决区际法律冲突的方式之一，而且多数情况下区际法律冲突的解决方式的选择也要多于国际法律冲突。例如，奥地利学者克莱因就认为，在区际私法中，公共秩序保留制度不能根据其它法域准据法的规定与善良道德相冲突，或者因这样违反法院地法的目的而加以援用，因为主权国家可以在任何它以为适当的时候建立统一的法律制度。其二，同一论，持这种观点的学者认为公共秩序保留制度可以在区际法律冲突中适用。他们认为该制度在区际法律冲突中的作用与地位和其在国际私法上的作用与地位相同，两者在承认其他法域的法律效力上没有根本性质的差别。然而大多數学者不赞同这样的观点。其三，区别论，国际上主流都认同这种观点，即是一方面在区际法律冲突中适用公共秩序保留，另一方面又要限制公共秩序保留制度的适用，但是在具体如何限制，限制到什么程度，学界争论较大，德国学者萨维尼曾经指出，在复合法域的体系中许多因素使得公共秩序保留成为多余，或者在很大程度上限制了它的适用。英国学者卡恩·弗洛伊德把区际法律冲突分为两种：一种是含有主权冲突的区际法律冲突，一种是不含主权冲突的法律冲突，他认为，公共秩序保留可以在第一种情况下适用，但是不能适用第二种情形。

笔者认为区别论的观点较为合理，一方面各法域之间虽然在一个主权国家之类，但法律的差异性还是存在的，毫无保留地适用其他法域的法律或者提供其他法域司法协助，会造成本法域内的司法不稳定;另一方面，一个主权国家之内的各法域，其在各方面都有相互融合的倾向，并且各法域之间的差异性远远小于主权国家的差异，反过来，限制使用公共秩序制度对各法域的融合，消减各法域之间的冲突起到促进作用。

三、在中国区际法律冲突中适用公共秩序保留制度的意义

我认为现阶段中国的各个法域应继续适用公共秩序保留制度，从本质的角度来看，公共秩序保留是各法域间法律冲突的一个折射，法律冲突随着各法域之间法律差异的增大而增大，而公共秩序保留制度则可以起到最后安全阀的作用。我国的区际法律冲突十分复杂，因此在我国保留公共秩序制度是必要的。例如，在澳门赌博是合法的，而在其他法域是非法的;同样，赌马、赌球在香港是合法的，而在其他领域是非法的。

1、法律意义。我国的区际法律冲突表现出复杂多样的特性，冲突的激烈程度比其他国家的区际法律冲突更深刻、更全面、更复杂，甚至接近主权国家之间的法律冲突。包括存在两种不同的社会制度，三种不同的法系，比如，大陆是社会主义法律制度，澳门和台湾属于大陆法系，而香港以英国的习惯法为基础，属于普通法系。阶级制度的不同，从而区域法律制度在概念、价值观等方面也会存在一些差异，因此当不同阶级性质的法律发生冲突时，涉及社会制度根本利益的法律冲突是对立、不可调和的。法系的不同导致了各区域缺乏共同的法律传统和历史渊源，这更加剧了我国区际法律冲突的复杂性和激烈性。此外，我国区际法律冲突还存在各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域的不同国际条约之间的冲突。总的来说，我国各区域间法律制度不同，法律冲突类型十分复杂，并且大量的法律冲突不可调和。因此，适用公共秩序保留制度作为“安全阀”是必要的，它能够很大程度上的缓解不同法律体系之间的冲击，进而稳定各法域的法律秩序。

2、政治意义。“一国两制”是我国解决香港问题、澳门问题以及将来台湾问题的基石，而公共秩序保留制度正好符合我国“一国两制”政策的基本精神。“一国两制”政策的实行，赋予了香港、澳门高度的自治权，包括法律方面的自治权，如果贸然改变，就会造成社会的动乱，甚至摧毁澳门和香港百年的发展成果。另外，香港、澳门特别行政区的一些居民对大陆政府的态度还有所不信任，因此，保持其现有社会制度和风俗习惯实属必要，之后才慢慢进行平稳过渡。公共秩序保留制度作为最后的“安全阀”可以给港澳居民吃一剂定心丸，这对稳定社会秩序，消除港澳居民戒心都是有很大帮助的，也为未来解决台湾问题奠定了基础。

3、社会意义。香港、澳门作为资本主义社会，其社会的价值观、居民的生活习惯、民风名俗跟内地肯定会有冲突。现阶段，我们应该承认并尊重这种差异性，允许各法域根据自己的情况，合理运用公共秩序保留制度，。

4、其他意义。公共秩序保留制度对于各个地区的人口流动和商业交流具有促进作用，同时能加强我国各个法域之间的司法协助和法律适用。我国的各个法域都是在中华文明的孕育下熏陶和发展的，秉持着基本的道德信仰与儒家传统，从根本上来讲个法域之间的公共秩序是相同的。因此，适用公共秩序保留制度一方面促进了中国各法域之间的不断融合，另一方面能增进了双方的贸易往来与交流，促进各法域之间的经济发展。

四、对中国区际法律冲突中运用公共秩序保留制度的思考

虽然现阶段我国各法域对公共秩序保留制度的态度都是肯定的，但是我们在运用公共秩序保留制度的时候也要给予其一定限制。因此，一方面我国各法域可以援引公共秩序保留制度，拒绝适用其他法域的法律，从而维护了各个法域的相对独立;另一方面防止滥用公共秩序保留制度，从而保证司法的正义，并且促进中国各法域的不断融合。总之，要实现对公共秩序保留制度的限制使用，我认为要做到以下几个方面：

1、明确各法域适用公共秩序的指导思想。虽然我国存在多个不同的法域，但是各法域必须认识到大家同属一国，促进司法领域的不断融合、维护法律的权威是我们不断追求的目标，因此各法域不能假借公共秩序保留制度妨害国家的统一和安全。同时为了更好的促进区际内的民商事交往，各法域应谨慎的援引公共秩序保留制度，不能为了保护地方利益而滥用公共秩序保留制度。

2、明确各法域适用公共秩序保留制度的标准。各法域在援引公共秩序保留制度的时候，只能依据适用该法律后的判决结果是否会危及本法域的公共利益和安全，而不能仅仅因为适用的法律内容与本法域的公共秩序不相符，就祭出公共秩序保留制度，同理，在司法协助方面，比如执行或承认其他法域的判决时，应依据执行或承认该判决而导致的法律后果是否危害了本法域的公共秩序。

3、明确各法域公共秩序保留制度的适用程度。公共秩序保留制度是一把双刃剑，只有明确了公共秩序保留制度的适用程度，才能既维护各法域的相对独立性，又能保留各法域相互融合的趋势。因此，只有在“明显违背”本法域公共秩序的情況下，才能祭出公共秩序保留制度，同时明确适用程度也能在一定程度上限制法官的自由裁量权。

五、总结

综上所述，目前我国区际法律冲突复杂多变，实行公共秩序保留制度十分必要，它对于保护各法域自身特点，贯彻“一国两制”政策，维护社会稳定，促进我国法律融合等方面发挥着重要作用，所以，公共秩序保留制度在解决我国区际法律冲突中应继续保留和适用。

参考文献：

[1]谢炎村.论公共秩序保留制度在我国区际冲突法中的适用[J].外交评论，2005（5）.

[2]束海伟，毛海峰.关于中国区际法律冲突问题的研究[J].上海行政学院学报，2012（5）.

[3]付颖哲.承认与执行外国民商事法院判决时的公共秩序审查[J].西部法学评论，2015（1）.

[4]赵安琪.论公共秩序保留制度在我国区际法律冲突中的适用[J].内蒙古财经学院学报，2012（1）.

[5]汪滢.论我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010（3）.

[6]任际.国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势[J].武汉大学学报（哲学社会科学版） ，2013（6）.

[7]何其生.国际商事仲裁司法审查中的公共政策[J].中国社会科学，2014（7）.