商标授权确权诉讼中各方的举证责任及分配

马军

关键词 《行政诉讼法》 商标授权确权 机遇及挑战

《行政诉讼法》于1989年由第七届全国人大第二次会议通过，1990年10月1日起实施。这部被称为“民告官”的法律规定了行政诉讼程序的基本规则，实施以来，在解决行政争议，推进依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面发挥了重要作用。同时，随着社会主义法治建设的深入推进，行政诉讼制度与社会经济发展不协调、不适应的问题也日渐突出， 《行政诉讼法》的修改就提上了日程。2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，该决定已于2015年5月1日起施行。

这是《行政诉讼法》自实施以来的首次修改，主要围绕诉权保障、完善管辖制度、完善诉讼参加人制度、完善证据制度、完善判决形式等内容在立法精神、制度设计等方面进行了兼具宏观与微观的全方位修改。该法的修改会对商标授权确权案件的审理产生一定影响，特别是《行政诉讼法》（1990年实施）有关证据的规定较为简单，为了弥补立法的不足，这次修改对证据的规定更加全面和完善，可以说构建起了一个比较科学的举证、质证、认证体系，这对商标授权确权行政案件的审理势必带来一定的影响，试分述如下：

一、明确被告逾期不举证的后果

我国《行政诉讼法》突破了民事诉讼制度的举证责任模式，确立了行政诉讼特有的举证责任模式。有些国家行政诉讼采用与民事诉讼法相一致的举证责任分担形式。我国《行政诉讼法》采用被告对被诉行政行为的合法性负举证责任的原则，但在行政赔偿诉讼中，则适用民事诉讼中一般的“谁主张、谁举证”的举证责任分担原则。之所以如此分配举证责任，主要是考虑到在行政诉讼中，行政机关不仅拥有行政职权，而且享有行政优益权，因而在行政法律关系中处于优势地位，更了解其职权范围内的有关规范性文件，并拥有广泛的调查取证的权力、手段和技术工具。因此，实行行政机关单方举证与行政机关固有的举证能力相适应。

针对被告不举证或者拖延举证的情况，《行政诉讼法》（2014年修正）明确被告逾期不举证的后果，即被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据或者人民法院依法调取证据的除外。在商标授权、确权案件中，哪些证据是需要商标主管机关提供的？基于案卷排他制度，商标主管机关要向人民法院提交作出行政行为的全部证据，而不是主要证据，即商标主管机关不能仅仅提交被诉决定或者裁定，其要提交作出行政行为的全部证据。所谓案卷排他制度是指行政主体在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以及程序中所依据或收到的各种法律文书按照一定的顺序组成案卷，行政主体的行政行为只能以该案卷为依据作出，卷外证据不能作为行政行为根据。根据这一制度，作为商标主管机关定案的证据只能是在案卷中已经记载的并经过当事人口头或者书面质辩的证据，凡未经记载和质辩的证据一律不得作为定案的根据。对于商标主管机关来说，其所提交的证据就是据此作出行政行为的商标档案，包括当事人提交的无效申请书、答辩书等证据，这些案卷是商标主管机关作出行政行为的客观记载。商标主管机关向法院提交的行政案卷以及诉讼阶段其他经过质证的证据所形成的案卷是法院判决被诉行政行为合法的依据，影响最终判决的行政案卷在行政程序阶段已经形成、封闭，在诉讼阶段是不能被更改的，人民法院审查的范围应以行政程序结束后封存的行政案卷为限。

针对被告不举证或者拖延举证的情况，《行政诉讼法》明确被告逾期不举证的后果，即被告不提供或者无正当理由逾期提供证据。

二、完善被告的举证制度

《行政诉讼法》（1990年实施）第三十三条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。为了查明事实，《行政诉讼法》（2014年修正）增加规定，在两种情形下，经人民法院准许，被告可以补充证据，一是被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的;二是原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的。以上第二种情形主要是讲原告在被告实施行政行为时没有提出反证，但在提起诉讼的时候提出了新的证据或者反驳意见，被告就可以经过人民法院准许，根据新的证据或者反驳意见收集证据。不过，被告补充提供的证据，只能作为反驳原告或者第三人提出的理由或者证据的证据使用，不能直接作为证明被诉行政行为合法性的证据使用。

三、明确证据的适用规则

为了规范证据的使用，增强判决的公正性和说服力，《行政诉讼法》（2014年修正）第四十三条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。笔者认为，所谓以非法手段取得的证据或者说非法证据的情形主要包括取得证据的方式违法、收集证据的主体违法、手续违法（需要公证认证的没有公证认证）、形式违法等，但非法证据不一定都予以排除，要根据具体情况分析，有瑕疵的可以予以弥补，关于排除采纳的非法证据可以参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释[2015]5号）的最新规定，该司法解释第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。笔者认为，除了以上排除采纳的证据外，只要能够证明案件客观事实、影响法院裁判结果的证据一般均应采纳。

四、明确原告的举证责任

《行政诉讼法》（1990年实施）没有规定原告的举证责任。但在有些情况下，如果原告不举证，就难以查清事实。《行政诉讼法》（2014年修正）规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的;（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

五、完善人民法院调取证据制度

为了规范人民法院依申请调取证据行为，《行政诉讼法》（2014年修正）规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。与案件有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据; （二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据;（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。

新法在框架中，明确了人民法院调取证据的两种情形，一是人民法院为了查明事实，且认为必要的情况下，可以依职权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，比如，在审理商标授权确权案件时，人民法院如果认为当事人提交的有关认定驰名商标的证据存在真实性方面的合理怀疑，就可以依照上述规定向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据予以核实，但人民法院调取证据的目的不得是证明行政行为的合法性而调取被告作出行政行为时未收集的证据;二是依当事人的申请而调取证据，在三种情形下，原告或者第三人可以申请人民法院调取，在商标授权确权案件中，有关当事人要充分利用这种赋权型条款来丰富证据获取来源以支持自己的诉讼主张。

笔者认为，除了以上排除采纳的证据外，只要能够证明案件客观事实、影响法院裁判结果的证据一般均应采纳。

六、关于当事人在诉讼期间新提交证据的问题

在商标授权确权案件的审理中，经常存在当事人提交其在商标评审程序未提交的证据，这些证据有的属于典型的、诉讼法意义上的新证据，有的属于当事人不积极举证造成的，主要是有关商标使用、商标知名度、当事人恶意等方面的证据。

对于以上所述当事人仅在行政诉讼程序中提出而未在商标评审程序中提出的新证据，如果严格按照案卷排他制度来说原则上是不应该接纳的，这是由于当事人在行政诉讼程序中所提出的新证据不是商标主管机关作出行政行为时所依据的事实依据，而行政诉讼的审理范围是行政行为的合法性，人民法院如果接纳新证据，则有违案卷排他制度，也一定程度上侵蚀《行政诉讼法》规定的对行政行为合法性审查的根基。

在商标授权确权案件审理中，人民法院对当事人在诉讼中新提交的证据的态度不尽相同，但因人民法院采纳当事人在行政诉讼程序中所提出的新证据而判决商标主管机关败诉的案件也时有发生。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年施行）第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。” 这条规定比较原则，针对这种情况，新《行政诉讼法》对此并未作出明确规定。笔者认为，针对以上情况，本着避免循环诉讼和程序往复，促进行政争议的实质性解决，尽快稳定权利状态的原则，同时考虑到我国整体法制发展进程的实际情况，如果当事人提交的证据不是以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的，并且能够证明案件客观事实、影响法院裁判结果的证据一般均应采纳，但人民法院应当在裁判文书中详细阐明证据采纳的理由，并由延迟提交证据的当事人承担有关诉讼费用。

综上，笔者就《行政诉讼法》的修改对商标授权确权案件中的举证责任及分配等发面的规定简要地阐述了个人的看法，可以说，《行政诉讼法》的修改必将给商标授权确权案件的审理带来新的发展机遇和挑战。