医疗事故鉴定中行政管理的弊端与对策研究

陈娜

摘 要：医疗事故鉴定是我国医疗纠纷中的重要证据之一。然而，在司法实践中行政管理其合法性、公正性受到质疑。用行政法规调整民事法律关系不合理，从证据学角度分析，医疗事故鉴定符合我国证据的合法性、关联性和客观性，具备证据能力。问题的关键在于如何准确把握医疗事故鉴定的证据效力。

关键词：医疗事故鉴定；法律适用；行政；弊端；对策

中图分类号：R173 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2015）09-0135-03

医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事。如何处理医疗事故纠纷，怎样改革我国医疗事故鉴定体制，都是法学、医学专家及千家万户关注的热门话题。我国现行三级医疗事故鉴定体制，是根据国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）和卫生部发布的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》而建立的。经过十年的实践，这一鉴定体制的弊端已充分显露，其直接导致鉴定结论的失真，引起的医务人员、医疗机构、卫生行政管理机关与患者及其利害关系人之间的纠纷，已严重地影响了我国医疗卫生事业的信誉，阻碍了我国的法律体系的建设。

1 医疗事故鉴定证据力和鉴定委员会之间的关系

根据证据力定义，证据力也被称作证据能力，是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。证据应当具备客观性、关联性、合法性三大基本特征。“在我国，证据能力被作为证据的法律性或合法性来看待。某些证据材料是否具有证据能力，主要取决于法律上的规定，只有法律上允许其为诉讼证据，它才具有法律上的证明力。”

医疗事故鉴定的证据力现状如何呢，根据我国司法实践，医疗事故鉴定却常常受到质疑，即出现司法机关将医疗事故鉴定因鉴定结论证据能力欠缺为由，搁置一边而进行裁判的情况。

依照“鉴定委员会是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能和作为认定和处理医疗事故的依据”的规定，鉴定委员会作为被行政机关指定的“唯一”鉴定机构，具有排他性的“鉴定权”。

这一鉴定权的性质是特定职务上的义务与权利统一的“权力”，而非可以放弃的“权利”。这一权力是国务院通过行政立法授予医疗事故鉴定委员会的。

但从法理上分析，这一特权行为超越了行政权限。因为医疗纠纷最终要解决的问题是民事赔偿问题，甚至需追究刑事责任的司法问题，而不仅仅是卫生行政机关对有关医疗机构和责任人的行政处理。

故医疗事故鉴定行为本身已不单是卫生行政管理机关所属鉴定機构的行政行为，它涉及到司法行为。医疗事故鉴定人相比其他司法鉴定类型的鉴定人，身份比较特殊，医学专家既是鉴定人，又是正在执业的医务人员，具有双重身份。在某种程度上影响了鉴定的公正性，降低了其在社会上的公信力。为了改善这一状况，《条例》的出台对确保鉴定公正性是一个明显的进步，但其中立性仍表现出不足。医学会的业务主管单位是卫生行政部门，故医学会的章程、组织机构、活动原则等都受到卫生行政部门的约束。

在实践中，不仅医学会的领导层通常由卫生行政部门的领导担任，且医学会整体在人、财、物上都不能独立于卫生行政部门，其与卫生行政部门在经济、荣誉上都有牵连和责任联系。

所以，一部分对卫生行政部门有着较大影响的医疗事故鉴定，就可能会在强大的行政干预下发生违背事实真实性的变化；另外，根据《中华医学会章程》第三条规定：“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务。”

这表明医学会并非纯粹的学术性组织，其具有明显的行业保护倾向。现实中，医学会中的鉴定人员，主要来自于医生、医学教研人员，而被告也是医生，这种同行、甚至是同学、师生的关系，所以鉴定人员在事实问题和复杂的人际关系取舍问题上非常难以抉择，其中立性自然受到患者的怀疑。

2 行政管理方法与医疗事故之间的关系

医疗鉴定将行政管理方法渗入到医疗事故损害赔偿中，一定程度上将民事损害赔偿同行政管理相混同，直接限定或影响着医疗事故损害赔偿。将医疗事故行政处罚要件与损害赔偿要件相等同，扩大了医疗事故行政处罚的范围。

从法理上分析，民事损害赔偿和行政处罚的构成要求不同。其中，民事损害赔偿的主旨是填补损失，遵循的是公平原则，强调有损害即有赔偿。由此对损害大小、过错程度、因果关系强弱并无更多要求，只要要件齐备就产生侵权赔偿责任。而行政处罚的主旨是维护社会秩序和公共利益，在追究相对人行政责任时遵循依法行政、行政效率原则。

对行政违法行为的构成要求较高，在行为违法性上要求行为人违反了行政管理规范，在损害后果上要求有一定的严重程度，在因果关系上要求有一定的强度。这些区别归根到底体现了行政调整同民事侵权法调整的不同。

《条例》对医疗事故行政处罚范围的扩大体现出行政权力对医疗事故争议的过多干预，其直接后果是，在客观上加大了医疗事故的鉴定难度，即一旦认定为医疗事故，医院不但面临经济赔偿，而且还面临着声誉降低、医院或医务人员受到行政处罚、甚至医院在评定上有降级的风险，这种巨大的负效应调动了医院与医务人员影响医疗事故鉴定的动力。

事故的分级来看其外涵，构成医疗事故必须有“明显人身损害”，这就使得医疗事故的外延小于医疗过失。

出现上述差别，同前一种情况类似，归根到底也是将侵权损害赔偿的范围与行政处罚的范围相混同，结果是在两种范围的平衡统一中一方面扩大了医疗事故行政处罚的范围。

另一方面又限定了医疗事故损害赔偿的范围。这两方面显然都对医疗事故损害赔偿不利。

与这一点相联系，条例第49条第l款规定，“不构成医疗事故的，医疗机构不承担责任”，显然，这一条排除了对后果不明显的医疗损害的赔偿，不符合民事侵权法有损害即有赔偿的基本要求。

三是条例第52条规定，“医疗事故赔偿费用，实行一次性结算”。一次结算符合行政管理的要求，但一概地实行一次性结算显然不利于保护患者一方的受偿利益，也不利于实现侵权损害赔偿的功能。

3 医疗事故鉴定与卫生行政部门判定之间的关系

医疗事故鉴定是由负责医疗事故鉴定的医学会负责组织相关专家进行鉴定。

这些专家必须符合《条例》第23条规定条件的医疗卫生专业技术人员和法医组成专家组，这些专家技术资格决定了鉴定工作是一种技术鉴定活动，是一种尊重科学和事实的基础上作出的医学上的辨别与判定过程。

《条例》赋予卫生行政部门医疗事故“判定”权力。卫生行政部门对医疗事故“判定”是一种行政确认过程，是在缺少专业技术层面辨别情况下卫生行政部门凭借自己的“臆断”做出的“判定”医疗事故的具体的行政行为。

《条例》第十四条规定，重大医疗过失行为包括二级以上的医疗事故，同时又规定“国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。”由此可见卫生行政部门对医疗事故“判定”不仅仅是二级以上的医疗事故，“卫生行政部门规定的其他情形”完全有可能涉及各级的医疗事故。

另外，《条例》对行政“判定”的启动、程序和“判定”期限均未作出明确的规定，仅凭“可能”即以行政“判定”取代医疗事故技术鉴定的做法值得商榷。

在此又衍生一个问题是卫生行政部门对医疗事故“判定”的行政行为的作为与不作为如何确定。医疗事故主要是因医疗机构及其医务人员违反诊疗护理常规或规范而造成，一旦经过法定程序得到确认后将会产生相应的法律后果。

对于患方来讲，患者或家属有权要求医疗机构予以民事赔偿；对于医方来讲，根据医疗事故等级的不同，负有责任的医疗机构和医务人员均可能会受到严厉的行政处理，轻则被警告处分，重则可能会被吊销执业许可证或执业证书，甚至被追究刑事责任。

卫生行政部门对医疗纠纷行使医疗事故“判定”是与否这一具体行政行为时，如缺少应当严格遵循法定的程序和专业技术层面辨别情况下做出的“判定”的行政行为。

4 卫生行政部门与专业知识和能力之间的关系

《办法（修订）》第36条规定：“卫生行政部门收到医疗事故技术鉴定委员会的医療事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定的程序进行审核，必要时可以组织调查，听取双方当事人的意见。

当事人应当如实向卫生行政部门陈述医疗事故争议发生的经过，不得隐瞒真实情况。其他知情者有义务向卫生行政部门提供有关情况。”该条尤其是第二款，说明确认不只是对医疗事故鉴定程序的审核，因为对鉴定程序的审核，没有必要了解“医疗事故争议发生的经过”。卫生行政部门单纯对鉴定的程序进行事后审核，能在一定程度上起到保证鉴定程序公正的作用，但卫生行政部门对医疗事故鉴定的实体（结论）进行审核，实非其所长。

《办法（修订）》第23条规定：“医疗事故技术鉴定委员会的任务是，运用医学科学原理和专门知识，对争议的专门性问题进行鉴别和判定，为解决医疗事故争议提供医学依据。”医疗事故鉴定的科学性（客观性）是至为重要的。医疗事故技术鉴定是一项专业性很强的工作，鉴定人员需要具备医学专业知识。我们并非单纯认为卫生行政部门的确认人员就一定是不具备医学专业知识的行政人员，而是卫生行政部门的决策体制决定了其不宜在医学专业性问题方面进行决策。

卫生行政部门的行政确认程序难以实际保证鉴定结论的科学性，反而有可能为体现长官意志提供机会。卫生行政部门如果想要具备确认的能力，似可建立一个相对独立的“确认小组”或“确认委员会”，但是这种确认机构除了增加处理医疗事故的环节和成本外，不会有任何实际意义。

5 促进完善医疗事故技术鉴定的建议

5.1 医疗事故的鉴定不但要有法医参加，而且应起主导

作用

医疗事故的鉴定已经成为法医学鉴定的主要任务之一，但是我国目前法医一直被排斥在鉴定体制之外，即使在个别地区有个别法医被邀请参加医疗鉴定事故委员会，也仅仅处于从属地位，表决时往往处于绝对少数，根本没有发挥其应有的作用。

因为法医一般都工作在公检法机关、高等院校和研究机构，相对于医患双方来说，法医处于第三者的地位，对医疗事故容易做到公正、客观。另外，法医既懂医学知识，又具有法制意识，能够分清是非，作出公正的判断。

建议通过全国司法鉴定体制改革，使法医在医疗事故中发挥更大的作用，同时法医要不断提高自身的政治和业务素质，以胜任这一神圣的职责。

在化解医疗事故损害赔偿纠纷实践中，患方更倾向于直接委托司法鉴定机构进行司法鉴定。在医疗事故技术鉴定经过二次鉴定均认为不构成医疗事故的或者在等级认定上与患方意见相左时，患方同样会要求申请司法鉴定，当医疗事故技术鉴定与司法鉴定结论不一致时，又极易引起当事人对判决公正性的质疑，继而缠讼、上访。

就如何解决这些问题，早有研究者提出建议，呼吁立法规定医学会及鉴定人的民事责任；规范医疗事故技术鉴定书的形式，实施鉴人员署名制度实行异地（跨省）鉴定。让法医参与所有的医疗事故技术鉴定。法医参与医疗事故鉴定在维护鉴定程序、结论的公正，防止偏袒现象的发生具有一定的积极作用，有利于减少患方对鉴定结论的疑议，有助于顺利解决医疗损害赔偿纠纷。

5.2 对当前的医疗事故技术鉴定制度和程序进行改革

根据前文对医疗事故技术鉴定性质的分析，我国司法鉴定程序和制度更加完善，我们完全可以在不改变医学会鉴定主体地位的基础上，参照司法鉴定的程序和制度对医疗事故技术鉴定进行改革。

5.3 医疗事故技术鉴定由双方当事人随机抽取专家库中

的专家参加鉴定

专家鉴定组组成人数应为3人以上单数，在确定专家鉴定组成员后，于双方当事人在场的情况下，由医学会对封存的病历资料启封。医学会对当事人准备抽取的专家进行随机编号，并主持双方当事人随机抽取相同数量的专家编号，最后一个专家由医学会随机抽取。

随机抽取结束后，专家鉴定组成员的编号由医学会向双方当事人当场公布，并记录在案。当事人如有正当理由并予以说明，可以要求专家库成员回避。

如果专家的情况符合下列情形之一，医学会应当将回避的专家名单撤出：是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的；与医疗事故争议有利害关系的；或与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定。

5.4 当事人的选择权

依照我国法律的规定，法院应当没有强行指定医患一方或者双方申请医疗事故鉴定的权利。医疗事故鉴定，只是诸多证据当中的一种。是否提供该证据，提供何种证据，其选择权应属于当事人。法律并没有规定医疗事故鉴定是医疗纠纷诉讼的前置程序，医疗事故之诉与医疗人身损害之诉也并无法律上熟先熟后的顺序之分。法律赋予了当事人以选择权，究竟以何种法律关系进行诉讼，应当由当事人（原告）进行选择和确定。如果争议双方都没有申请医疗事故鉴定，原告也选择了医疗人身损害赔偿之诉，依照《民法通则》的规定向法院提起诉讼，法院就不应当强行要求或指定一方或双方申请医疗事故鉴定。只有在经鉴定已经确认为医疗事故，而原告仍坚持医疗人身损害赔偿之诉的情况下，法院才应行使释明权，并以结案时查明的事实为依据，依职权确定正确的法律关系。

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