认真对待传统

李艳　李思然

摘要：传统文化作为人类历史的积累与沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。现代法治建设离不开传统文化的归因，过多地注重西方法治理念与制度的移植不利于推进中国的法治现代化。因而建设法治中国，必须植根于传统文化的基础，承继传统文化中的合理内核，建构符合中国传统文化、切合中国人习惯特点的法治体系。

关键词：传统文化；现代法治

在当今如何建设法治中国的大讨论中，有的学者主张通过更多、更快移植经济发达国家和地区的法律来进行法治建设，这种方式虽然促进了中国法治外围部分的建设，但却忽略了法律成为现实的条件。亚里士多德认为法治应包含两重意义，一是存有良法，二是对于法律的普遍服从。笔者认为，法律能否被大众所接受、认可的关键在于这种法律是否浸透着本民族的传统文化、道德价值。一些国家学习西方法治没有成功，大多也是因为它们仅仅从理论层面模仿了法律条文和法律制度，却没有在文化层面上实现创造性的转换与融合。制定一部法律文本虽然很容易，但千百年积淀的传统文化却不是一朝一夕就可以转换的。因而，建设现代法治需要借助本民族深厚的传统人文资源与道德价值，创造性地实现传统文化与现代法治的整合。

一、破除“西方主义”思维模式

在大多数人的认知中，西方代表着现代、理性，而东方代表着落后、非理性。这种认知导致西方拥有了相对的文化优势，形成了对东方的霸权关系。既而东方其存在的意义与价值甚至需要通过西方的价值标准才得以确认。这背后暗含的是文化力量的较量，西方文化对东方文化的殖民。在这种认知方式的情况下，中国被抛进了西方式的现代化进程中，开始以西方为标准来改造自身，大规模移植西方社会的法律制度。但在司法实践中，这种移植的法律与中国社会现实产生了诸多冲突，使得法律仅仅停留在了纸面上。人们通常将这些问题归咎于法制不健全，执法者素质不高以及民众的守法意识淡薄等原因，却很少检讨法律西化的做法本身是否合适，很少询问民众对法律抄袭的实际感受。这实质上是一种文化的选择。

埃利希曾指出：奥地利民法典和德国民法典中的有关条文如婚姻契约、夫妻共同财产制、农业用益租赁契约等，在现实生活中并未得到适用，在实际生活中为人民所遵守的恰恰是在法典中没有规定的规范。①这一观点揭示了这样一个道理：任何制度之所以能够建立以及它特定的运作方式，都是特定历史条件的产物，都受当时特定社会、地理、宗教、种族、历史机缘等因素制约，都体现着当时特定的人的政治法律文化价值、情感、态度、评价等取向，而不同的价值组合和价值群体制约着不同的发展模式。所以，在现代化的宏大叙事中，一些学者开始反思中国法治现代化，认为中国的法治建设只有与传统文化相结合，才能使法治实践得以真正实现。

二、正确对待“现代”与“传统”

在传统观念中，现代与传统是对立的关系，其实不然，传统是现代的起点，传统与现代是一个连续的无法割断的过程。由于中国传统法文化从整体上看是与现代法治对立与冲突的，因此很多人都认为中国的法治应当彻底否定儒家的观点，否则，中国的法治精神很难获得大众的认同。其实，传统的文化与现代法治理念上尽管有种种冲突，比如宗教等级观念与现代法律普遍平等原则的冲突、法律至上原则与权力至上观念的冲突等，但是中国的传统文化里有着许多法治资源可以借鉴，而且虽然各个时期的法律不同，但是对于维持秩序的功能是相同的，因此，只要寻找，一定会在传统文化中找到法治的资源。如：“礼法兼治”的社会综合治理模式、“无讼”价值观下的社会矛盾调解机制、司法中“亲亲得相守匿”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义等等，这些经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。同时传统文化是建立法治工程的道德与信仰的基础，缺乏支持法治的文化与道德的传统是难以形成法治观念的。只有这样，才能使遵守法律成为人们的普遍行为习惯，才能真正实现法治现代化。

三、实现传统文化与现代法治的整合

由于中国传统文化根植于农业文明的历史积淀中，而现代法治则是建构在市场经济之上，所建立的基础不同，决定了在文化体系、思维方式与价值取向等方面也存有根本差异。因此，如何实现传统文化与现代法治的整合成为建设现代法治的关键要点。

首先，从历史上看，中国人的传统观念中法律意识已深入人心，遵纪守法，做一个顺民的思想是千古不易之理，那时候的社会秩序也受到人们的尊重，大致也满足了人们的需要，在这个意义上说也是有法治的。但究其百姓对法律的遵守、秩序的尊重的根源在于法律的高高在上，法律已成统治者压制百姓的一种工具。

当谈到法律，老百姓的心里是恐惧的。而现代法治的应有之义是使老百姓在内心深处能够基于对法律价值与目标的深切认同，而自觉遵守法律。这就要求我们要摒弃中国传统文化中不平等、不民主的思想，有效利用传统文化“以人为本”的思想，然后将平等思想和民主意识植入国人的法律意识中，扩宽公民参政议政的渠道，使人们成为政治决策的参与者，体会到一种成员归属，从而构建平等与民主的和谐社会。

其次，“德治”思想在中国的政治法律体系中一直发挥着重要作用，德主刑辅，德是立法司法指导原则。这固然与现代法治提出的依法治国相背离，同时“德治”也可能会演变成“人治”，但两者在行为调控方面的界限并非泾渭分明，道德与法律在很多在很多时候都可以转化。从应然角度上看，法律具有道德性，它是一个社会的基本的或最低的道德要求。正因为法律是合乎道德的，人们才会认同法律，法律权威才得以构建。因此，在社会制度和价值规范整体转型的过程中，妥善引导传统文化中的道德伦理，将传统文化的道德伦理拓展到法治是现代法治需要重点关注的问题。但是必须明确的是，“良法”之治不能因“德”废“法”，同时也不能将法律的道德性与法律的道德化混为一谈，法律的道德化会阻碍法律的规范化，甚至会使现代化法治走向人治。因此，要避免传统的泛道德主义。用道德引导立法，以德为内涵，以法为外形，用德来感化民心，用法来彰显善恶，实现法律与道德的有机统一，真正做到现代法治包含的合情、合理与合法。

最后，中国传统法律比较偏重于刑罚，大多都是关于刑律的。虽然经过几十年的法制建设，这种现象已经有所好转，并且形成了各自法律系统，但仍然有重刑轻民的倾向。这是传统文化的影响所致。我国建设现代法治，首要任务是适应世界政治经济形势，根据我国国情和市场经济客观规律，对物权法、环境保护、知识产权等相对偏弱的法律部门进行重点规范完善，借鉴传统的相关制度，如容隐制度，典权制度，构建中国特色社会主义法治体系。

总之，对待传统文化要取其精华，剔除糟粕，我们可以对传统法文化的某些方面进行批判，但这种批判绝不是抛弃，而是创造性地实现现代法治与传统法文化的整合，剔除传统文化不合理的地方，深入到传统文化的内部，汲取传统法文化中有益的、合理的成分，如对体现民族心理、民族精神和民族文化的思维方式和价值观念等多以正确取舍，在传统文化的视域下去探究中国法治建设的特质，使法制变迁获得持久而坚固的民族心理认同力量、民族精神凝聚力和民族文化的支撑力。（作者单位：河北经贸大学）

注解：

①何勒华：《埃利希和现代法社会学的诞生》，载《现代法学》，1996年第3期，第111页。

参考文献：

[1]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆，1992年版。

[2]何勒华：《埃利希和现代法社会学的诞生》，载《现代法学》，1996年第3期。

[3]刘作翔：《法律文化理论》，北京：商务印书馆，1992年版。

[4]方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，法律出版社2006年版。