民事诉讼功能再认识

孔令南

摘要：诉讼程序是伴随着纠纷解决而发展，作为一种化解主体间纠纷的程序，除具有工具价值外，还应具有程序内在价值。忽视这些价值，不但工具价值难以实现，甚者程序自身价值也无法实现，难以起到维系社会安定功能。

关键词：程序价值；法的创制；诉权规制

一、导论

人类发展程中，纠纷的出现并很好地解决是促进人类社会发展动力。纠纷解决方式经历了从低层次的、简单的向高层次的、复杂的程序转变，从血亲复仇式的解决方式到家族式的解决方式再到以诉讼为手段的解决方式出现，无不显示纠纷解决机制的进步及其对社会文明进步的推动作用。

现代社会中传统的、野蛮的纠纷解决方式被人们抛弃。各国清楚认识到私人解决纠纷的不足，采取限制私人解决纠纷的权利取而代之以国家权力化解私人纠纷，使纠纷在社会安定环境中有序解决。所以各国普遍采用有限私力救济和公力救济相结合的纠纷解决机制，如和解、调解和诉讼等理性方式化解纠纷。诉讼以其自身特有功能被人们承认是解决纠纷的最后一道屏障。民事诉讼相对于和解、调节，以极强的权威性、过程性、参与性、及时性与裁判者中立性等诸多优势已被人们所认同。诉讼程序除具有实现实体法的功能、化解纠纷功能之外，是否还存在其他功能价值呢？换言之，诉讼除了其本身所具有的工具性价值和程序性价值外是否还存在其他功能价值？

二、诉讼程序价值之争

关于程序价值到底是什么的争论古已有之，至今未停歇。主要争论程序的存在价值为何？是为了实现实体规范内容，还是程序自身。前者为工具主义，后者为程序本位主义。工具主义主张，诉讼首要目的是化解纠纷，确保实体法得以正确适用，实现其所要求的目标。工具主义者主张为了实现一般规范的价值，必须对案件事实予以查明，查明案件事实是程序存在的首要理由。民事诉讼过程中体现为，原被告双方在诉讼中不具有主导诉讼进程的地位，位于协助法官查明案件事实、准确适用实体法的地位。刑事诉讼中控辩双方积极性受到削弱，被告主体地位丧失，沦为被追诉客体地位、证据来源，使人成为手段、工具而非目的。工具主义学说是功利主义思想在诉讼程序中的反应。功利主义者法律程主张程序并非作为自治的和独立的实体而存在，无任何可以从其自身品质上发现合理、正当因素，程序本身不是目的，是实现实体法规定目标的手段和工具而已。功利主义思想影响下诉讼是实现实体法价值的“婢女”，评判程序“善恶”的标准为程序运行所产生结果是否实现实体法的价值。功利主义代表边沁主张刑事审判的价值标准必须与刑罚的一般理论结合起来，刑法的首要目的在于惩罚犯罪和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦，这与那种作为法律制度一般目的的“实现最大多数人的最大幸福”是一致的。①换言之实体法唯一正当目的是最大限度增加最大多数社会成员的幸福，诉讼法唯一正当目的就是最大限度的实现实体法的价值。功利主义价值理论认为刑事诉讼程序有助于惩罚犯罪，确保刑事实体法正确实施。权利保障通过使无罪人免受刑事处罚（另一面有罪人受到相应惩处）得以实现。此观念导致程序虚无、形式化，诉讼程序自身价值功能丧失，以致降低司法公信力。

与之相对的程序本位主义，主张程序价值目标就是程序本身是否具备一些内在的品质，而非程序作为实现实体法价值的外在工具价值。不以程序所适用结果来评价程序自身的“善恶”，其评价标准是程序自身内在价值是否符合人性、是否符合人权保障的价值追求。程序本位主义主张保障诉讼参与人的主体性，将人视为目的而非手段，诉讼参与人的自愿性和主动性得到切实的保障。在此理念指引下许多程序自身固有价值得到确认，如不强迫自证其罪原则、沉默权规则、证人豁免权等刑事诉讼基本原则得到确认；诉权保障、当事人平等参与、法官消极中立和证明责任分配规则等民事诉讼基本原则得以实施。纵观美国宪法内容多数系当事人的程序性权利规定，对诉讼参与人程序性权利保障升至根本法层面。诉讼程序内在价值如英国古老的法律箴言：“正义不仅要得到实现，而且必须以人们看得见的方式得到实现。”强调的就是对程序自身价值的重视。

三、民事诉讼程序的功能

民事诉讼作为以解决民事争端为目的程序，除具有实现实体法价值、化解纠纷的工具价值和保障参与、中立等程序性价值之外，还应具备哪些价值？易言之，民事诉讼程序除工具价值、程序价值外，是否具备其他功能？笔者认为民事诉讼作为除具备上述价值外还具备法的创制功能和限制自由裁量权功能。

罗尔斯将程序分为纯粹的程序正义、相对的程序正义和不完善的程序正义。②诉讼作为一种不完善的程序正义，诉讼的理想状态是既保证查明案件事实，确保实体法目标实现等工具价值；又实质保障诉讼参与人程序性权利等程序价值。实践证明，作为一种不完善的程序，很难做到各方价值的全面兼顾，某种程度上而言，诉讼是一种价值选择过程，诉讼是追求各价值最大化过程。如证明责任裁判就是价值选择的结果。

一 既然诉讼是一个价值选择的过程，程序结果的多个价值的最大化来评价程序。③民事诉讼运行，除查明案件事实，在如何选择适用实体法的问题上得到很好解决，避免形式正义的缺陷，追求实质正义系民事诉讼程序性价值体现。民事审判不同刑事审判，刑事审判受罪刑法定原则严格限制，而民事审判无须受到实体法的严格限制，有时可突破实体规范探求纠纷的实质解决，弥补实体法的不足。实体规范制定伊始仅规定一般正义，忽视个别正义。随着社会发展，案件以不同面貌呈现出来，民事诉讼可通过一个个具体案例与实体规范相结合，使实体规范得以具体使用。然后再通过诉讼审级制度，将实体法在适用过程中的普遍问题反馈立法机关，由立法者对实体法加以完善，以更好的适应社会。然实体法修改是一个漫长过程，纠纷解决的及时性，这对矛盾决定了民事诉讼在解决具体纠纷时通过自身程序，本着实质正义标准寻找与具体案件相适应的规范，以求纠纷实质解决。如我国医疗侵权证明责任划分的变迁和对死者名誉权保护规定。反映了民事诉讼程序本身具有的反馈和创制实体法功能。可以说，民事诉讼相对于民事实体法有两方面独立功能：一方面实体规范的一般内容通过诉讼程序得以展开得到实现。另一方面诉讼审判程序不断的形成实体法所具有的内容并积累性的反馈到一般规范层面上去。④民事诉讼的程序性使实体法得以具体适用，并检验是否符合实质公平正义需求，并对实体法的不足加以创制与完善。

二 民事诉讼具有约束法官自由裁量权功能。法律适用过程并非所有一般规范适用标准均清晰明确。规则的清晰度与法官自由裁量权范围成反比，与形式正义成正比，与实质正义成反比。案件纷繁复杂，规范相对滞后要求赋予法官一定的自由裁量权，这是实质公正的必然要求。形式正义一致性要求限制法官自由裁量权，实质正义实质性要求赋予法官自由裁量权。为解决规则模糊性问题，有学者主张运用法律原则裁判以弥补规则的不足；有学者主张运用法官自由裁量权裁判，以弥补规则的不足。双方均强调纠纷解决的实质公正，但也赋予法官较大的自由裁量权，面对如何规制法官自由裁量权难题？笔者主张诉讼程序规制法官自由裁量权，以达到既实质解决纠纷又避免法官自由裁量权滥用。

法官自由裁量权的存在法律规则无法杜绝，这是人们认识有限决定的。社会向前发展，相较于昨天制定的法律，今天事物与昨天的预期总有出入，所以赋予法官自由裁量权予以解决。对自由裁量权限制最好方式是程序，具体诉讼中将其适用范围加以限制。西方学者将决定着拥有的自由裁量权分为四类：（1）作出判断（2）有终局权威（3）可在各种替代性选择之间可容许的选择（4）不受任何标准的限制。⑤在民事诉讼中不存在自由裁量不受任何限制情形，规则存在本身就是限制。民事诉讼中法官受不得拒绝裁判原则限制，作为裁判者须对案件作出独立和终局的裁决。虽然诉讼审理存在选择，但结果必须唯一。如证明责任分配不明时由法官结合案件事实加以分配，就是法官自由裁量权行使的表现。

“疑难案件制造坏的法律”是自由裁量权运用不恰当或仅符合形式正义所致。此种现象的出现也是民事诉讼自身价值未得到实现的结果。案件审理过程中若遇有对事实认定有重大影响或规则不明时，应充分发挥诉讼自身功能，在充分保障参与的前提下，确保法官消极中立，将事实问题和法律问题交由当事人充分辩论，法官在当事人双方充分辩论的基础之上对案件事实予以认定，对法律规则如何使用加以判定。由于我国民事诉讼采用的是参审制模式而非陪审制模式，诉讼中对案件事实认定和法律适用很难明确区分，有时两者出现交叉现象。这种无序性的诉讼过程极大地阻碍了案件事实的查明和法律的正确适用，也与诉讼程序的事实优先功能价值相违背。笔者主张遇有疑难复杂案件时，诉讼程序应被严格遵守，事实审与法律审的区分及先后顺序，使得案件在各方当事人的诉讼权利得到充分保障、案件事实和法律适用在当事人充分辩论基础上，由法官对案件事实予以认定和法律适用的决断，以求案件达到实质解决。

四、小结

“挥动诉讼之剑，剑柄应握在当事人手中”的当事人的诉权制约审判权的观念已是共识。在现阶段我国采用的审判模式尚未改变的情形下，对民事诉讼程序功能应重新认识。以往认为民事诉讼程序仅具有保障民事实体法得以正确运用和解决纠纷的绝对工具主义观念必须抛弃。现阶段若想达到绝对程序本位主义所需社会条件尚未达到，关于如何定位民事诉讼功能的问题。首先应注意民事诉讼程序的反馈和对实体法的创制功能以使实体法加以完善；其次追求正义的实现要注意民事诉讼由形式公正向实质公正的转化过程，复杂疑难案件的解决必须在充分保障当事人参与权和辩论权之情况下，法官认真听取双方当事人论点和论据的基础上对案件做出裁决，使法官的自由裁量权在双方当事人实质参与下行使，以达到诉权制约自由裁量权的目的。（作者单位：南昌大学）

注解：

①陈瑞华著《刑事审判原理论》 北京大学出版社.第25页

②[美]约翰.罗尔斯著 何怀宏等译 中国社会科学出版社 第二章

③德沃金道德成本进路是多价值工具主义。载于迈克尔D贝勒斯著《程序正义——向个人的分分配》邓海平译.高教出版社 第121页

④王亚新《民事诉讼中的依法审判原则与程序保障（代译序）》载于[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》王亚新译 中国政法大学出版社

⑤迈克尔D贝勒斯著《程序正义——向个人的分配》邓海平译 高等教育出版社第77-103页