新的变革？

程洋

摘要：国际商事仲裁实践中仲裁庭i必须拥有实施临时措施的权力维持双方当事人提交仲裁的状态来达成商事仲裁的终极目标。实践中临时措施并没有彻底解决因迟延而造成损失的问题。本文深入分析了紧急仲裁运行模式，包括临时措施发布条件、紧急仲裁员指定与权限以及紧急仲裁与法院临时措施管辖权关系。

关键词：紧急仲裁；国际商事仲裁；紧急仲裁员

在ICDR率先增加紧急救济程序后，各国际仲裁中心先后增加了紧急仲裁程序。2010年斯德哥尔摩商会仲裁院（Stockholm Chamber of Commerce，以下简称SCC）开始生效新规则，其中增加了紧急仲裁员一章。同年，新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre，以下简称SIAC）开始适用紧急仲裁程序。2011年澳大利亚国际商事仲裁中心新增紧急仲裁程序规则。2012年ICC修订了其仲裁规则，加入第29条紧急仲裁员规则，并在附件五中详细规定了紧急仲裁的程序内容。瑞士商会仲裁院于2012年修改了其国际仲裁规则，增加了紧急救济规则。伦敦国际仲裁中心、香港国际仲裁中心均于2013年开始适用紧急仲裁程序，新加坡和香港分别于2012年、2013年在其国内仲裁法中增加了紧急仲裁程序。中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称CIETAC）于2014年11月4日颁布了新的仲裁规则，于2015年1月生效，开始适用紧急仲裁程序。根据其修订说明，增加紧急仲裁程序既符合国际仲裁发展趋势，有利于保障当事人合法权利，也是适应贸仲委香港仲裁中心的需要。

在这股增加紧急仲裁程序的浪潮中，ICC的紧急仲裁员规则规定较为完善，内容也颇具代表性，本文将以ICC紧急仲裁员规则为例，详细介绍紧急仲裁程序的运作机制。

2012年ICC《仲裁规则》中，第29条紧急仲裁员条款及附件五详细规定了紧仲裁程序。本文将从三个方面详细介绍。

一、紧急仲裁的请求

紧急仲裁程序的开启必须依赖当事人的请求。当事人请求紧急仲裁必须得满足程序手续上的条件，同时也必须满足实质性的条件。从当事人的角度来说，《仲裁规则》规定的条件是其请求紧急仲裁必须满足的条件，从ICC仲裁机构的角度理解，这些条件是其适用和审查紧急仲裁案件的主要标准。通常，请求紧急仲裁程序性条件由ICC院长（President）和秘书处（Secretariat）审查，实质性条件由紧急仲裁员审查。

（一）请求紧急仲裁的程序性条件

ICC《仲裁规则》中涉及申请程序性条件的条款是第29条第1款，第6款和附件五第1条。

首先，当事人请求紧急仲裁的前提是存在有效的仲裁条款。只有当事人协议选择了ICC仲裁规则，或者订立了任何其他能够确定ICC为仲裁机构的有效仲裁条款，一方当事人即有权向ICC请求紧急仲裁。

其次，当事人订立仲裁条款的日期不得早于仲裁规则生效之日，即2012年1月1日。若仲裁协议订立日期早于2012年1月1日，则紧急仲裁程序将不予适用。

再次，能够参加紧急仲裁的当事人必须是仲裁规则项下仲裁协议的签字人或该签字人之继承人，且该仲裁协议是提出请求所依据的仲裁协议。这意味着，ICC的紧急仲裁程序并不将参与的当事人限制于仲裁协议的签字方，签字人之继承人在某些情况下也会被拉进紧急仲裁程序。

第四，不论当事人是否已经提交仲裁申请书，当事人请求紧急仲裁必须在秘书处根据第16条将申请仲裁案卷移交仲裁庭之前提出。关于仲裁申请和紧急仲裁请求，ICC第29条第1款特意选用了不同的词汇，用“request”来表示仲裁申请，用“application”表示紧急仲裁请求。在实践中，通常会出现三种情形：第一种，当事人在申请紧急仲裁前已经提交了仲裁申请。这种情况下，只要当事人请求紧急仲裁之时秘书处还未将仲裁案卷移交仲裁庭，紧急仲裁的请求就应该被受理；第二种情况，当事人同时提交仲裁申请和紧急仲裁请求。因为等待仲裁庭组成还需时间，秘书处只能在仲裁庭组成后才能移交仲裁案卷，所以当事人请求紧急仲裁当然的会在秘书处移交仲裁案卷之前；第三种，当事人没有提交仲裁申请，而是直接向ICC提出紧急仲裁请求。尽管当事人没有提交仲裁申请，紧急仲裁请求也应该被予以受理。但是，在秘书处收到请求书后十日内，秘书处未能收到请求人交付的仲裁申请书，ICC院长会终止紧急仲裁程序。

第五，请求紧急仲裁的当事人必须向秘书处和每一方当事人提交紧急仲裁请求书，每个被申请人都必须知悉申请人请求紧急仲裁的事实。请求书应该包含以下内容：a.各方当事人名称全称、基本情况、地址和其他详细的联系信息；b.代表请求人的任何人士的名称全称、地址或其他详细的联系信息；c.说明导致提出请求的相关情形以及已经或即将诉诸仲裁的基础争议；d.列明所请求采取的紧急措施；e.说明请求人需要不待组成仲裁庭而采取紧急临时措施或保全措施的原因；f.列明任何有关协议，特别是仲裁协议；g.列明有关仲裁地、适用的法律规则和仲裁语言的任何协议；h.提供已经支付本附件第7条第1款中所述款项的付款证明；i.紧急仲裁员程序的任何当事人在请求书提交之前已经向秘书处提交的有关基础争议的任何仲裁申请书和其他提交文件。请求人还可以提交任何其认为适宜或有助于审理该请求书的其他文件或信息。

第六，请求紧急仲裁的当事人必须在提交请求书时交付US $ 40000的费用，否则秘书处将拒绝向被申请人移交紧急仲裁请求书。

（二）请求紧急仲裁的实质性条件

根据2012年ICC仲裁规则附件五第6条第2款，当事人请求紧急仲裁除了履行程序上的要求，其请求紧急仲裁所依据的案件实体上也必须满足ICC《仲裁规则》规定的条件。ICC《仲裁规则》第29条第6条规定了紧急仲裁不予适用的情形，即紧急仲裁管辖权条件，同时第29条第1款规定了案件紧急性条件。

1.管辖权条件

第一，紧急仲裁员审查当事人之间是否存在将争议提交ICC仲裁机构仲裁的仲裁条款。

第二，紧急仲裁员必须审查参与紧急仲裁的双方当事人是否为仲裁条款的签字方或签字方继承人。

第三，紧急仲裁员根据ICC《仲裁规则》第29条第6款（b）、（c）项规定审查是否存在当事人协议排除紧急仲裁的条款。若当事人约定排除适用紧急仲裁员规定或当事人约定适用另一规定采取保全措施、临时措施或类似措施的仲裁前程序，那么紧急仲裁程序不予适用。这表明，ICC《仲裁规则》中紧急仲裁程序的适用模式是“opt-out”模式，即紧急仲裁程序是ICC仲裁的一部分，若当事人在选择ICC仲裁时，没有排除紧急仲裁的适用，则推定当事人已经同意紧急仲裁程序。体现了ICC仲裁机构对当事人意愿的尊重。ICC在其发布的示范条款中增加了排除紧急仲裁的示范条款，该条款对应的是《仲裁规则》中第6款（b）项的排除方法，即当事人明示排除紧急仲裁程序。除了明示排除方法之外，第6款（c）项规定了当事人默示排除方式，即当事人没有明确指明不适用紧急仲裁，而是通过约定适用另一规定采取保全措施、临时措施或类似措施的仲裁前程序来排除紧急仲裁程序。值得注意的是，该款所指“仲裁前程序”是私权利机构的仲裁前程序，并不包括相关有权司法机关（competent authorities）发布临时措施的程序。首先《仲裁规则》的条款本身体现了这一点。《仲裁规则》第29条第7款规定了当事人向ICC仲裁机构寻求紧急仲裁不代表使当事人丧失了向有权司法机关寻求临时措施的权利，也即紧急仲裁程序和有权司法机关发布临时措施的程序的关系是平行的，选择其中一种不意味着放弃另一种。所以，当事人不能以已经选择向有权法院申请临时措施为由排除紧急仲裁。

其次，2012年ICC《仲裁规则》起草者支持“仲裁前程序是私权利机构的仲裁前程序，并不包括相关有权司法机关发布临时措施的程序”的观点。第29条第6款（c）项最初来源于使用FIDIC机制的合同，其条款中同时存在ICC仲裁条款的群体ii。根据2012年ICC规则，若当事人选择了类似FIDIC争议委员会解决临时措施机制（如CPR规定的“特殊仲裁员”程序），那么可以认为当事人已用默认排除的方式排除了紧急仲裁的适用。

值得注意的是，紧急仲裁员在判断管辖权时是否能适用管辖权-管辖权原则？首先，包括仲裁协议效力问题在内，涉及管辖权的异议本质上属于实体问题，仲裁庭只能在详细了解案件事实并听取双方当事人提出的证据后，根据仲裁应适用的法律审理实体问题后才能得出是否拥有管辖权的决定。对于紧急仲裁，出于紧急性和效率性考虑，紧急仲裁员审理的范围不涉及实体部分，因此紧急仲裁员能够作出的审查仅为表面初步审查（prima facie assessment），其表现形式为审查双方当事人之间的仲裁协议，若存在有效仲裁协议，紧急仲裁员即存在管辖权。其实，仲裁协议是否有效可能根据当事人选择的法律、仲裁地法或者根据个案特定案件事实适用一般冲突规范来决定，所以对仲裁协议有效性的判断可能也必须在后续仲裁庭深入审理案件时才能决定。因此紧急仲裁员对当事人之间仲裁协议的审查也只能为表面初步审查。

其次，管辖权-管辖权原则的行使主体为仲裁庭，紧急仲裁员理论上是否为仲裁庭仍存在争论，紧急仲裁员是否能直接适用管辖权-管辖权原则来判断管辖权？实践中，紧急仲裁员直接运用管辖权-管辖权原则判断管辖权，这是否表明直接适用该原则的紧急仲裁员默认其角色与仲裁庭相同？关于这个问题，将在后文进行详细分析。

2.紧急性标准

ICC仲裁规则第29条第1款规定，“一方当事人需要不待组成仲裁庭而采取紧急临时或保全措施的，可根据附件五中列明的紧急仲裁员规则，请求采取该等措施……”。由此款可以得出，紧急性是紧急仲裁员审查当事人请求的重要标准之一。事实上，紧急性是所有临时措施程序存在的根本原因，只有当事人在遭遇紧急情况，其权利正在遭受无法挽回的损失时，请求临时措施才存在意义，临时措施程序的产生也正是为了保护这样紧急情形下当事人的权利，使得最后仲裁结果存在意义。紧急仲裁中，紧急性标准要求保护请求方当事人的权利迫在眉睫，若不立即采取措施予以保护将造成无法挽回的损失，紧急程度高至甚至不能等待仲裁庭组成。如果紧急仲裁员经审理发现请求方当事人的损害由仲裁庭保护也能达到目的，则不会发布紧急仲裁裁令。因此，紧急仲裁中的紧急性程度比仲裁庭发布临时措施的紧急程度更高。

紧急性标准几乎在所有适用紧急仲裁程序的仲裁规则都能找到，但是对于什么情形可以被认为紧急，仲裁规则中普通保持沉默。学者认为没有对紧急性作明确规定，而是赋予紧急仲裁员更大的自由裁量权，使其能够根据个案具体分析反而更有利于紧急仲裁的发展。目前紧急仲裁实践程度有限，紧急性是否需要进一步明确有待在实践中进一步观察。

3.无法挽回损失标准（irreparable harm）

无法挽回损失标准事实上属于紧急性标准，是进一步释明紧急性的标准之一。这条标准源于Model Law第17条中规定：“不可用金钱补偿的损失，并且这种损失对请求方的损失大于被请求方”。许多适用紧急仲裁的国际仲裁中心所在的仲裁地国家国内仲裁立法适用Model Law，由于仲裁地法对仲裁程序的重要影响，许多紧急仲裁员在审理案件时会向仲裁地法寻求判断标准，同时因为这条标准的确为一条合理的标准，适用该标准的仲裁中心愈来愈多，逐渐成为紧急仲裁审理标准之一。然而，这条标准也不是“万金油”，仍然存在待解释的部分。什么损失能够成为“无法挽回”？有的学者认为，金钱无法赔偿的损失为无法挽回的损失。此种解释在如今社会背景下很难成立。随着经济不断发展，法律制度不断完善，法定赔偿范围由非精神损失赔偿覆盖至精神损失赔偿，生命权、健康权、名誉权、荣誉权甚至隐私权，凡受到损害均能以金钱形式赔偿，也只能以金钱形式赔偿。国际商事仲裁领域，争议一定为商事争议，也即标的多以金额形式展现，即使涉及具体标的物的争议，如涉及买卖水果的合同，造成的损失肯定能够以金钱形式赔偿。因此，用金钱无法进行赔偿来定义“无法挽回”实难成立。事实上，对无法挽回损失标准能够左右紧急仲裁案件的结果，一旦紧急仲裁员认为该损失不属于无法挽回，即使其他标准满足，仍会驳回当事人请求。斯德哥尔摩国际商会仲裁协会受理了5个案件中，4件案件的紧急仲裁员不认为请求方当事人请求事实满足无法挽回损失标准，驳回了请求。本文认为，对“无法挽回”损失的界定可以从其损失后能否仍能达到合同目的作为切入口。如上文买卖水果合同的例子，的确，损失了水果后，另一方当事人可以用金钱赔偿，但是假如该水果成熟期间长，果实易种难得，买方想买而订立合同的原因正是该水果的特殊。水果在遭受损失时，如天气炎热，水果快速腐烂，之后仲裁庭即使作出有利于买方的裁决，卖方也会以金钱形式赔偿，合同目的没有达成。对于买方来说，此种损失能够构成无法挽回的损失。

4.表面良好论据标准（good arguable case）

此标准与无法挽回损失一起出自Model Law 第17条规定。但是这条规则是许多国家国内法院发布临时措施的标准之一，如英国发布禁诉令中即有这一标准。表面良好论据标准是指，请求方当事人必须使紧急仲裁员确信其在实体问题上赢得案件的可能性。如何理解“good arguable”？Model Law第17条规定请求临时措施的当事人提供的事实及证据必须在实体上有胜算（succeed on the merits）。国内有学者认为请求方当事人必须满足有“良好证据的案情”（prima facie Establishment of case），即申请方必须使仲裁庭确信其有一个良好证据的合同或者法律权利以至于其有权获取一项临时救济。iii那么，请求方当事人仅需证明其有合理案件事实以致有权获得救济，还是必须证明有胜算的可能性？首先必须明确紧急仲裁员不应审查案件实体内容，不仅出于对紧急仲裁效率考虑，也是为了防止紧急仲裁员产生偏见。仲裁庭发布临时措施也是如此。UNCITRAL Working Group在起草Model Law时一方面注意到仲裁庭不应实质审查案件实体问题，同时也注意到不能完全不顾案件实体事实，对案件必要的了解是发布临时措施的基础，对“good arguable”最佳解释为这两者之间的平衡点。最后UNCITRAL Working Group提出的解释为在不决定请求方实体上胜算如何，请求方提出的案件不是毫无基础的，而是一件非常严肃的案件，放弃“胜算可能”（likehood of success）、“实质可能”（substantial possibility）以及“胜算可能性”（reasonable possibility of success）的说法。iv因此，紧急仲裁中，对表面上良好论据标准应该解释为根据请求方提供的证据和所述案件事实，紧急仲裁员能够确信请求方提出请求有合理的案件基础，其有权获得紧急措施救济。

二、紧急仲裁员的指定及权限

ICC仲裁规则附件五第2条第1款规定，“院长应在尽可能短的时间内，通常在秘书处收到请求书起两日内，任命紧急仲裁员。”实践中，院长会听取秘书处的意见，从仲裁员名单中选出合适的仲裁员担任紧急仲裁员v。可见，ICC规则规定当事人没有权力指定紧急仲裁员，只能由院长进行指定，紧急仲裁员数量为一人。采用与之相同的规则的国际仲裁中心还有ICDR仲裁规则第6条第2款、SCC仲裁规则第4条第1款、SIAC仲裁规则紧急仲裁员条款第2条以及HKIAC仲裁规则附录4第5条等。直接由仲裁中心指定紧急仲裁员是出于效率考虑，仲裁庭组成耗时原因之一即位当事人在仲裁员选择上难以达成一致，但是当事人被剥夺选择仲裁员的合意是否符合仲裁的精神有待进一步分析。各国际仲裁中心均赋予当事人对紧急仲裁员提出回避申请的权力，回避申请最终决定由仲裁院作出。

紧急仲裁员确定以后，相关案卷材料将移转给该紧急仲裁员。紧急仲裁员必须将在尽可能短的时间内，通常在案卷移交起两日内，指定一份紧急仲裁员程序的程序时间表。紧急仲裁程序进行所在地可以由当事人约定，无约定的由院长确定。ICC规则规定紧急仲裁所在地不是仲裁协议中仲裁地，不影响仲裁地的确定。紧急仲裁员决定紧急仲裁进行的形式，但是应该保持公平与中立，确保当事人均有合理的陈述机会。

对于紧急仲裁员权限问题，ICC规则没有明确规定紧急仲裁员具体能够发布的临时措施的类型，其他仲裁中心紧急仲裁规则也没有在紧急仲裁员章节内规定紧急仲裁员能够发布临时措施的具体类型及内容。实践中，推定紧急仲裁员所能发布的临时措施类型与仲裁庭能够发布的类型相同，两种权限范围一致。ICC第28条第1款规定，仲裁庭可以裁令其实施其认为适当的临时措施或保全措施，即发布标准为该临时措施或保全措施“适当”，仲裁庭享有较大程度的自由裁量权。其实，若要深究具体类型，可以参考Model Law第17条规定的四种临时措施类型，包括：（a）在判定纠纷之前维持或恢复现状；（b）采取姓东方至目前或即将对仲裁程序发生的损害或影响，或不采取行动造成目前或将发生的伤害；（c）提供一种保全资产以执行后继裁定的手段；（d）保全对解决纠纷可能具有相关性和重要性的证据。

三、紧急仲裁管辖权分配模式

ICC仲裁规则第29条第7款规定，“紧急仲裁员规定无意组织任何当事人在根据仲裁规则提出采取紧急的临时或保全措施的请求之前，以及在适宜情况下甚至可以在其之后，随时向有管辖权的司法机关申请采取该等措施，不视为对仲裁协议的损害或放弃。该等申请以及司法机关采取的任何措施都必须毫无迟延地通知秘书处。”可见，ICC规定紧急仲裁程序与法院临时措施程序为平行关系，当事人既可以选择紧急仲裁程序解决紧急情况也可以向法院申请临时或保全措施。

仲裁庭发布临时措施与法院发布临时措施的相互关系中，会产生积极冲突和消极冲突。积极冲突是指当法院和仲裁庭均要求行使临时措施管辖权时，两者作出不同的临时措施。消极冲突是指，对某一特定案件，法院与仲裁庭均主张对该临时措施问题没有管辖权。在紧急仲裁中，由于紧急仲裁由当事人请求而启动，所以消极措施的情况不存在。对于积极冲突，国际社会中没有多边条约来予以统一规定。不仅Model Law中没有明确规定，各国际仲裁中心规定中也没有进行释明。少数国家国内立法vi中规定了临时措施的管辖权应该由最先受理的机构行使，vii与Lis pendens原则或Res judicata原则精神相似。本文认为，在处理紧急仲裁与法院诉前临时措施程序的冲突问题上（前提为法院发布的临时措施与紧急仲裁员发布的不同甚至矛盾时），首先应该坚持最先受理机构行使管辖权的原则，以先受理机构作出的决定为准，具体判断先后的标准可以参考“同一案件事实，同一当事人”（same case，same parties）的判断标准。其次，法院在此过程中应该抱有支持紧急仲裁和鼓励紧急仲裁的态度，最大限度地给予紧急仲裁自由和空间，限制法院对紧急仲裁的制衡和干预。

四、总结

紧急仲裁是国际商事仲裁中一项崭新的程序，也正因为适用时间太短，实践中暴漏出的缺陷较小，理论上对其性质的讨论也仍在继续。本文在介绍了紧急仲裁产生的因素后，详细深入的讨论了紧急仲裁运行模式。尽管学者们对紧急仲裁的态度褒贬不一，但是其重要的价值功能使其成为国际商事仲裁程序中不可或缺的一环。该制度将走向何方以及如何完善有待时间检验。（作者单位：武汉大学）

注释：

[1]本文所指仲裁类型均为机构仲裁，不讨论临时仲裁相关问题。

[2]See Nathalie Voser & Christopher Boog，

[3]任明艳，《国际商事仲裁中临时性保全措施研究》，上海交通大学出版社2010年版，第88页。

[4]《德国民事诉讼法》第1041条第2款。