避风港原则下的不免责

[摘要] 网络媒体技术的大发展，改变了新闻作品复制和传播的方式，也改变了人们的阅读方式，借助于此，网络服务提供商侵权方式越来越多样化和隐秘化，新闻作品版权的保护举步维艰。文章从这一媒介现实出发，在新闻作品版权客体范畴确立的基础上，以其矛攻其盾，从“网页快照”“深度链接”两个角度进行侵权认定，并在此基础上进一步探讨数字时代下新闻作品的版权保护策略。

[关键词] 避风港;新闻作品;版权保护

[作者单位] 彭兰，吉林大学珠海学院。

近年来，随着网络媒体的发展，微信、各类新闻客户端及其他资讯聚合类服务提供商的渠道影响力日益强大，其彻底改变了新闻作品复制与传播的方式，这让以内容提供为生命线的传统媒体生存状态前景堪忧，不少媒体从业者为其新闻作品版权集体抗争，却举步维艰。本文即是在回答著作权实体范畴确立的基础上，从网络服务提供商应对版权的第一利器——避风港原则入手，以其矛攻其盾，探析新闻作品版权保护的问题。

一、新闻作品版权客体范畴

在关于新闻作品版权保护中，首先要明确的是有法可依。而不少人对于新闻作品是否受保护认识不清。

1.《著作权法》是否保护新闻作品

根据《中华人民共和国著作权法》的明确规定：本法不适用于时事新闻。也即“时事新闻”不在版权保护之例。而对于何谓“时事新闻”，法学界、新闻界解读不一，关于新闻作品是否等同于“时事新闻”，是否享有版权保护争论不下。多数法学界人士倾向于新闻作品版权应受到限制的观点，甚至有人认为所有新闻作品均无版权，把“时事新闻”解释为所有新闻作品。这一定程度上影响了新闻实务界健康有序发展。这一争论到2013年新修订的《著作权法实施条例》开始有所缓解：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台和电视台等媒体报道的单纯事实消息。”与此同时，十四年来，不少新闻学界一直呼吁在《著作权法》修订时将“时事新闻”更改为“单纯事实消息”。

2.关于“时事新闻”和“单纯事实消息”的定义

新闻界很少使用“时事新闻”一词，关于“时事新闻”也没有准确的概念表述，从字面加以解读，强调的是时效性很强的新闻报道，而并非从原创表达等角度加以考量。“单纯事实消息”概念虽然没有非常明确，但是已经指明的是全部信息内容由5W（+1H）构成，没有包含修辞、评论、情感和思想等成分，也没有任何作者可以发挥的余地和个性表达的空间。从这个意义上来讲，除了“一句话新闻”，几乎不会存在“单纯事实消息”。

3.新闻作品版权客体范畴的确立

笔者赞同“时事新闻”是“单纯事实消息”这一说法。一方面是因为其能回归到《伯尔尼公约》的立法本意，不保护日常新闻和纯属报刊信息性质的各种事实;另一方面，版权还需保障知情权，而关于日常新闻信息的版权保护，有人为地设置传播障碍的嫌疑，有违新闻的公益属性。

由此，关于新闻作品中著作权客体范畴开始清晰。在新闻作业中，有体现作者的“主观性”和“原创性”的所有对象（包含文字和图片）都应受到版权保护。版权一般包含复制权、发行权、向公众传播权和演绎权四个类别。文章中的版权保护针对公众传播权中的信息网络传播权，主要探讨ISP在提供内容索引、搜索引擎等服务中的相关版权责任。

二、避风港原则下的不免责

1.避风港原则

作为平衡著作权人、网络服务提供者和网络用户三方利益的制度工具，美国1998年颁行的《数字千禧著作权法案》（Digital Millennium Copyright Act英文缩写DMCA），其中最为重要的是第521条“safe harbor”，也就是常说的避风港规则。我国于2006年借鉴DMCA颁布了《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）。《条例》对“避风港原则”进行了明确与细化，规定了在提供自动储存、传输服务、提供存储空间、提供搜索或者链接服务时免责的各种条件。

从当前媒体环境来看，资讯聚合类网页、终端这类信息传输渠道建设，在与传统媒体所提供的内容利益纷争中，依托于日新月异的新技术，侵权方式更加隐蔽，也更加具有迷惑性，难以清楚辨识。新闻作品可能会存在的侵权风险大都源于“系统缓存”和“链接服务”两大模块。而ISP关于“避风港原则”的误读和滥用，甚至演变成某些网站或网络媒介创新商业模式承担侵权赔偿责任的挡箭牌——“先侵权、等通知;不通知、不负责;你通知、我删除、我免责”。下面，我们将从“网页快照”和“深度链接”两个方面分析避风港原则下的不免责。

2.“网页快照”不免责

网页缓存，也即网页快照，是指搜索引擎在收录网页时通过蜘蛛程序抓取并保存的网页内容。为了保障更好的网络用户体验，中转服务器会将目标网站服务器内容自动保存在系统缓存之中，我国司法实务中一般将这种系统缓存视为网络接入和信息传输通道服务的合理延续，但是这其中忽略了一个重要的前提：“系统缓存避风港”针对的是临时性复制，即这一行为必须发生在由来源网站向最终用户传递信息过程之中，应该是一种被动响应，而并非主观提供。

百度、搜狗等搜索引擎服务在提供载有相应内容的URL链接的同时还提供“网页快照”选项（搜狗在“网页快照”的基础上还提供“预览”服务）。不论是“快照”还是“预览”，都能提供完整的新闻信息内容和新闻图片，而且在这一过程中，用户一直停留于ISP网页，实际上造成了版权作品被替代的客观结果。

据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条：网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。“提供行为”，是中性词汇，判断其是否侵权需要结合“主观过错”。而在“快照”中，ISP网页抓取过程，并非对用户搜索指令的被动响应，而是主动地经过技术安排来复制网页导致的。从法律层面上，其“提供行为”的客观结果和“意志要素”的主观动机已经具备。因此，“系统缓存避风港”不能适用于“快照”，即构成侵害信息网络传播权的行为。

3.“深度链接”不免责

深度链接是相对于一般链接的提法，往往是嵌入式与加框技术共同使用。从技术层面上来讲，其依然是一种链接技术，尽管它使得被链接的作品在设链者所控制的页面或客户端呈现，但是设链者并没有直接复制和传输该作品，而是由用户从被链接的网站调用而来，但实际情况分析要复杂得多。

以当下比较火热的聚合搜索类客户端（平台）来看，“今日头条”即是随意抓取传统媒体和门户网页的新闻信息，在用户点击链接之后，提供的是“优化”之后的页面：过滤掉了原网页的广告、链接和评论之后的内容。而类似的依靠信息抓取赢得市场的ISP可谓是层出不穷，如百度新闻、中搜搜悦、ZAKER、鲜果及抽屉等。其一方面，无底线地挤压著作权人在作品传播方面的利益，被链接作品的信息网络传输行为由被链接网站完成，而作品的呈现由用户或被链接的站点完成;另一方面，损失新闻内容提供者的非版权利益。用户直接阅读深层链接内容，实际上会减少被链接网站的访问量，内容提供方的订阅者和网站访问减少，订阅收费和广告收入因此会减少，其收入来源会被掏空。对于新闻媒体的发展来说，这无疑是一个恶性循环。

ISP对新闻作品的合理使用，需满足的条件为：（1）使用行为不影响相关作品的正常使用，即产生实质性替代;（2）未损害权利人的合法权益。显然，前述的例子并不满足合理使用的条件，不能在避风港中寻求免责，需要承担侵权风险。

三、数字时代下新闻作品版权保护策略

数字作品（包含由传统产品方式转码而来的作品）在wed2.0时代实现了图像、声音和评论全面结合的即时广泛传播。P2P技术也带来了内容获取和传播方式的巨大改变，借助于越来越成熟的技术手段，新媒体攫取新闻产品的速度越来越快，利用法律空隙的方式也越来越多。正因如此，传统媒体维权的对象也发生了变化：从20世纪90年代的门户网站到现在的移动终端，从各类繁多五花八门的APP 到微信这一坐拥“通讯+社交+资讯+游戏+LBS+二维码+支付”的全平台型新媒体。正如台湾研究者章忠信所言：方便不代表随便，自由不是免费，正视著作权人人有责。不论何种技术手法、何种媒介方式，在传播信息的同时，要以尊重原创为基础。

1.明确新闻作品所有权

权利有明确的主体和客体，有助于更好地司法实践。如前文所述，关于著作权客体的确定有助于传统媒体在版权保护的集中呐喊和呼吁中更有法理的支持。在客体确立基础上需要进一步明确新闻作品版权权利人。《修订稿》明确了在原创新闻职务作业中作品的版权所有者。而在不少媒体官方网站上，如澎湃新闻网首页和其新闻客户端上都已经发布新闻作品所有权的声明，明确了澎湃新闻网提供的所有网页内容、网页设计的所有内容，均受我国相关法律及适用国际公约中有关著作权、商标权、专利权或其他财产所有权法律的保护，为澎湃新闻网及相关权利人专属所有或持有。

2.设置robots.txt协议

不少聚合搜索类APP直接抓取传统媒体（包含其网络平台）和门户网站的新闻信息进行转码处理和“缓存”，前文已经讨论，这两类方式中有很明显的侵权法律责任。在信息网络传播权的免责规范中，我国法律主要集中在“合理使用”和“限制与例外”两方面。作为传统媒体转型期中的创新商业模式，为了更好地保障内容优势，也为了更好地预防侵权，新闻作品权利人可以在发表版权申明的同时，考虑依据国际互联网行业规则，即robots协议设置robots.txt文件，禁止搜索引擎蜘蛛程序抓取并生成“网页快照”。虽然，网络服务提供者（主要为ISP的链接服务和缓存服务）的信息抓取行为能一定程度上改善用户体验，但不应以实质性牺牲著作权人的利益为代价。特别是当传统媒体正处在由“内容提供”向“综合信息服务”“集成服务”提供者的转型过程中，而新兴媒体却依托通过改变用户获取信息方式而掠夺他人的利益，虽然，侵权与否还存在司法争议，但至少是不道德的。

3.把握红旗标准

ISP信息储存空间、搜索、链接和P2P等网络服务提供者一般没有在事先主动审查、监控的义务，但是有“注意义务”-—即知道或有合理理由应该知道。具体到媒介创新商业模式，为了使用户有更好的网络体验，网络服务提供者专注于网页设计，比如，对新闻类别、排行榜和推荐等模块的设计，具体来讲，在2014年，财新网在关于谷俊山案的系列报道中，网络媒体从业者理应知道新闻出产方是哪家媒体，而尊重新闻权利人的网络传播权，随意转载并放置于自身客户端显要位置或通过用户链接而直接在自身页面展示都是一种侵权行为。

在适应与超越红旗标准之间，要求ISP商业模式是在健康而正当的前提下追求用户体验与版权保护的平衡。而如果其商业模式意图借助于技术手段传播其他网站的侵权内容或引诱吸引用户上传侵权内容，并依靠这些“技术驱动”“数据运算”“个性化体验”下的侵权内容获得利益，那么，这些网络服务商业模式则会被认定为超越红旗标准，进而为其所诱发的侵权行为承担责任。

四、结论

有不少学者指出：愈演愈烈的新闻作品版权之争，折射出来的是传统媒体在新时期面临发展瓶颈和危机时如何转型的焦虑，反映了当前中国媒体市场上“内容”与“渠道”的激烈竞争之势。中国人民大学喻国明教授发出了这样的思考：利益分享模式是因循守旧还是应随时代的发展而有所创新？这里，传媒大亨默多克或许给了一种模式，能一定程度上代表现代媒体的运营模式：大公司不只拥有众多内容制作商，还竭尽所能地控制更多的传播渠道。

“抢夺入口—搭建平台集成服务—构筑全产业链—形成闭环生态圈—形成商业模式”，俨然成为各媒体移动互联网布局的基本路径。不论新闻作品版权的呼吁是出于何种理由，对单纯的新闻内容提供者的转型发展来说，内容供应商向综合信息服务商、集成服务商拓展，并在云计算的基础上搭建平台都是其在新媒体环境下创新商业模式的必然选择。完成这一商业模式是“借船出海”，依靠传统媒体、网络媒体、新兴媒体等媒介主体的内容渠道再合作，还是“独立运营”自建渠道，不同媒体单位各有看法和具体运营思路。不论何种应对策略，首先要革新其老旧的新闻理念，认识到新闻不是模式化的单一信息产品，而是社会化信息分享和交流的过程;其次要在新闻理念革新的基础上做好内容、更新、LBS和互动等功能开发，重视用户体验;再次要布局“硬件 + 软件 + 网络 + 内容”的发展模式，打通渠道和上下游产业链;第四要尝试移动增值业务，注入“商业基因”和“技术基因”。

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