与《不动产登记暂行条例》有关的两个问题

某市登记机构询问：

一、《不动产登记暂行条例》第十七条规定了：申请不动产登记时，应当“申请材料齐全、符合法定形式”，什么是“符合法定形式”？二、《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第一百一十一条规定：“异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项，申请人申请继续办理的，应当予以办理，但应当要求申请人提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺”。是否只要申请人书面表示知道有异议登记存在并自愿承担风险，登记机构就可以予以办理？

金绍达：一、法律行为有要式法律行为和不要式法律行为，对于不要式法律行为，并不要求其具备特定的形式，如日常生活中即时结清的商品买卖，自然人之间数额很小的临时借贷等。而对于要式的法律行为，就必须具备特定的形式，当法律规定或是当事人约定某一项法律行为必须采用某种形式时，这种形式就成为这一项法律行为的形式要件。在法律对某一法律行为应当采用哪种形式作了具体规定时，当事人就必须遵从，否则这一法律行为就不能成立。

我国《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定”。《合同法》第十条也规定了：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。如：《城市房地产管理法》规定了：“房地产转让，应当签订书面转让合同”（第四十条）、“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面合同”（第四十九条）；《继承法》规定了“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”、“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”（第十七条）。这些都是对形式的规定。所以，符合法律、行政法规要求的形式就是符合法定形式。

二、“异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护”（全国人大法工委编《中华人民共和国物权法释义》第60页）。所以，异议登记的作用是“阻断登记的公信力”，即登记簿记载的某一不动产权利存在异议登记时，社会公众对登记簿上所记载的权利就不能再予以信赖。某个当事人如因充分了解该权利的实际状况或是权衡利弊后继续要求申请登记的，法律并不禁止。因而，《征求意见稿》在第一百一十一条的表述比以往“在异议登记期间暂缓办理权利人处分不动产申请登记”的规定更能体现《物权法》立法的本意。但由于申请人知悉异议登记存在，因此，一旦权属纠纷发生，取得该不动产物权者就不能作为善意第三人。

《征求意见稿》的该条规定如果在今后作为正式规定并实施后，在申请人书面表示知道有异议登记存在并自愿承担风险后，登记机构就可以予以办理。

陈品禄/责任编辑